Sentencia Civil Nº 122/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 23/2015 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , 914933917 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.058.00.2-2013/0009889

Recurso de Apelación 23/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Fuenlabrada

Autos de Procedimiento Ordinario 1336/2013

APELANTE:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO000 NUM000 DE FUENLABRADA, MADRID

PROCURADOR D./Dña. INES MARIA ALVAREZ GODOY

APELADO:THYSSENKRUPP ELEVADORES SL

PROCURADOR D./Dña. FERNANDO JURADO RECHE

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dª. Mª PILAR PALÁ CASTÁN

SENTENCIA Nº 122/2015

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. Mª PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil quince.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1336/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Fuenlabrada a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO000 NUM000 DE FUENLABRADA, MADRID apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. INES MARIA ALVAREZ GODOY y defendido por Letrado, contra THYSSENKRUPP ELEVADORES SL apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. FERNANDO JURADO RECHE y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25/09/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente D./Dña. Mª PILAR PALÁ CASTÁN

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Fuenlabrada se dictó Sentencia de fecha 25/09/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Estimo en parte la demanda presentada a instancia de Thyssenkrup Elevadores S.L. representada por el Procurador Sr. Jurado contra la Comunidad de Propietarios del PASEO000 nº NUM001 de Fuenlabrada (Madrid) representada por la procuradora Sra. Álvarez.

Condeno a la parte demandada a pagar a la actora la cantidad de 10.047,22 euros más los intereses de la citada cantidad desde la interposición de la demanda.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 10 de marzo de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17 de marzo de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO000 Nº NUM001 DE FUENLABRADA se alza contra la sentencia dictada el día 25 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada que estima en parte la demanda de THYSSENKRUPP ELEVADORES S.L. en reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivados de la resolución anticipada del contrato por la parte demandada.

La sentencia de instancia declara la licitud del pacto de duración del contrato durante cinco años y la cláusula indemnizatoria establecida para el caso de desistimiento unilateral, aprecia incumplimiento de la Comunidad de su obligación de observar el plazo convenido y falta de cumplimiento de la empresa demandante de la obligación de reparar los defectos advertidos en una acta de Inspección para comprobar la adaptación de los ascensores a la nueva normativa. Este incumplimiento unido al resto de circunstancias (recuperación de inversión, escasa necesidad de mantenimiento..) mueven al Magistrado de Primera Instancia a moderar la cláusula penal asociada al desistimiento unilateral, que del 50% del precio correspondiente al período del contrato que resta por cumplir, reduce a un 25%, descontando los meses de mayo y junio de 2011, que declara abonados.

SEGUNDO.-El recurso de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO000 Nº NUM001 DE FUENLABRADA invoca los siguientes motivos de impugnación de la resolución de instancia: a) error en la valoración de la prueba, b) infracción de preceptos y jurisprudencia aplicables a la cláusula penal inserta en el contrato litigioso y c) error en la valoración de la prueba e infracción de preceptos y jurisprudencia aplicables a la penalización contemplada en el anexo al contrato de mantenimiento.

A través del primer motivo de recurso - error en la valoración de la prueba- se ataca la conclusión de la sentencia de primera instancia de que la obligación de reparar de la empresa de mantenimiento fue incumplida pero el coste para la Comunidad fue de 'escasa cuantía'.

Con la demanda se aportan Certificados oficiales de las Inspecciones Técnicas de los ascensores que detectaron deficiencias y defectos que debían subsanarse en el plazo de cinco meses. En el acta de la Inspección de 7 de marzo de 2011 (folios 83-84) se hacen constar los defectos a considerar en aplicación del Real Decreto 57/2005 de 21 de enero por el que se establecen prescripciones para el incremento de la seguridad de ascensores existentes y se concede el plazo de cinco meses para subsanar los siguientes: ranuras de la polea motriz desgastadas y mal estado de guías de cabina o de sus fijaciones .En la misma fecha, 7 de marzo de 2011, se firma el contrato de sustitución completa de los ocho ascensores de la Comunidad (folios 67 y siguientes).

Con fecha 18 de junio de 2013 se efectúa por la empresa Casado S.A. oferta de trabajos a efectuar de acuerdo con la Inspección Técnica efectuada por entidad colaboradora de la Dirección General de Industria (folios 85-86) presupuestando la operación de torneo de los canales de la polea tractora y la construcción de pilares debajo de las guías de camarín y contrapeso para que no queden suspendidos y tengan apoyo firme. Estos trabajos se valoran en la cantidad de 1.550 euros más IVA.

La apelante alega que, advertidos los problemas en 2011, al cesar la empresa THYSSENKRUPP ELEVADORES S.L. en sus servicios todavía estaban las reparaciones sin ejecutar, por lo que se acudió a otras empresas a fin de que revisaran la instalación y ofertaran su reparación y mantenimiento. Con fecha 11 de octubre de 2011 se celebra Junta (acta al folio 76) en la que los copropietarios manifiestan descontento con la conducta de THYSSENKRUPP ELEVADORES S.L. . Se alude a la instalación de embellecedores. La administradora afirma en el acto del juicio que se producían averías continuas.

La Sala comparte la valoración de la sentencia de primera instancia sobre la entidad del incumplimiento de THYSSENKRUPP ELEVADORES S.L. y su conclusión de que no fue la falta de reparación de defectos- que no consta comunicada en forma alguna a la empresa de mantenimiento- sino el menor precio el que lleva a la Comunidad a prescindir de los servicios de THYSSENKRUPP ELEVADORES S.L. , sin perjuicio del descontento de los vecinos con los servicios de esta empresa.

Así resulta del acta de la Junta de 28 de mayo de 2013 aportada a los folios 103 y siguientes, correctamente valorada por la sentencia de instancia.

TERCERO.-Como efecto de toda relación recíproca, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca del deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada 'exceptio non adimpleti contractus', que no está expresamente regulada en el Código Civil, pero deriva de los artículos 1.100 , y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia en SSTS., entre otras, de 10 de enero EDJ1991/145 y de 9 de julio de 1.991 EDJ1991/7508 , 3 de diciembre de 1.992 EDJ1992/11945 , 15 de noviembre de 1.993 , 21 de marzo de 1.994 EDJ1994/2582 , 8 de junio EDJ1996/4171 (dos resoluciones ) y 29 de octubre de 1.996 EDJ1996/8167 , y 22 de octubre de 1.997 EDJ1997/7802 .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reconociendo la posibilidad de alegar la citada excepción pero siempre y cuando la misma se refiera a un incumplimiento total, esencial, patente y/o categórico de las obligaciones asumidas por la parte a quien se imputa, dicha 'exceptio non adimpleti contractus', el incumplimiento resulte debidamente probado, y achacable en exclusiva a la parte incumplidora

En relación con la denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus', en la STS. de 8 de junio de 1.996 EDJ1996/4171 se afirma que, como dice la STS. de 15 de marzo de 1.979 EDJ1979/614 , la llamada 'exceptio non rite adimpleti contractus' o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de la buena fe en la contratación proclamado en el artículo 1.258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues, respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y el sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de cumplimiento irregular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción del precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra; y la STS. de 17 de abril de 1.976 , a la que se remite la citada, declara que la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe ( art. 1.258 del Código Civil ), como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contra crédito del actor, o cuando el incumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación. Línea jurisprudencial que se mantiene en la STS. de 13 de mayo de 1.985 EDJ1985/7346 , citada por la de 27 de marzo de 1.991 EDJ1991/3304 , relativas a contratos de obra, según la cual el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

En el caso presente es cierto que no se reparó un defecto advertido en una inspección de la instalación, y que su reparación conlleva un importe de 1.875,50 euros pero no se prueba por la parte demandada que fuese este incumplimiento el que le llevara a resolver anticipadamente el contrato ni su entidad en relación con el resto de las prestaciones del contrato. Como indica la sentencia apelada en su fundamento de derecho tercero los ascensores han cumplido su misión durante el tiempo de vigencia del contrato, la inspección no paralizó su uso y el perjuicio económico para la Comunidad ha sido moderado. Todos estos argumentos de la sentencia de primer grado se comparten y llevan a considerar que el incumplimiento de obligaciones de THYSSENKRUPP ELEVADORES S.L. no fue esencial y no justifica la resolución anticipada del contrato por parte de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO000 Nº NUM001 DE FUENLABRADA .

CUARTO.-El segundo y tercer motivo de apelación hacen referencia la infracción de preceptos y jurisprudencia aplicable a la duración prevista y a la cláusula penal inserta en el contrato litigioso.

Para combatir la decisión de la sentencia de primera instancia de reputar lícita y no abusiva la cláusula del contrato que establece una indemnización del 50% del precio del contrato en caso de desistimiento unilateral, cita el recurso la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2014, recurso 2948/2012 .

La sentencia citada examina un supuesto en que la duración pactada y su prórroga automática se habían establecido por un plazo de diez años, y en el que se fijaba una pena convencional para el caso de desistimiento unilateral del adherente del 50% del importe de la facturación pendiente de emitirse hasta la finalización del plazo contractual.

En ambas instancias se había considerado que la pena convencional prevista para el caso del desistimiento unilateral del adherente resultaba abusiva a tenor de la interpretación sistemática que realiza tanto de condición particular referida a la duración y prórroga del contrato, que se considera no negociada entre las partes, y abusiva por la duración excesiva de la correlación del plazo de duración y su prórroga automática, (plazos sucesivos de 10 años), así como, de la pena convencional que acompaña al desistimiento unilateral del contrato previsto por el predisponente, bajo la formulación de la resolución del contrato. No se discute la nulidad de las cláusulas sino el efecto de su declaración en la eficacia de las cláusulas indemnizatorias.

Recoge esta sentencia las distintas posturas de las Audiencia Provinciales a este respecto, que clasifica en tres grupos:

Un primer grupo de sentencias, se decantaría por la nulidad de cualquier tipo de indemnización que infrinja el artículo 62.3 del RDL 1/2007 ( SSAP de Murcia, Sección 5ª, de 3 de mayo de 2011 y de 31 de julio de 2012 ).

Un segundo grupo que declara la validez de las cláusulas indemnizatorias por resolución unilateral, esto es, por causa distinta a las previstas en el artículo 62.3 del RDL 1/2007 , fijando diferentes porcentajes indemnizatorios en función de las cuotas mensuales pendientes ( SSAP de Cádiz, Sección 2ª, de 30 de marzo de 2011 y de 5 de octubre de 2011 ).

Por último, un tercer grupo, en las que, en una de las sentencias aportadas se declara nula la cláusula de indemnización y en la segunda se declara válida, con una moderación de la responsabilidad en el 30% ( SSAP de Murcia, sección la, de 14 de julio de 2009 y de 10 de febrero de 2010 ).

La sentencia del Tribunal Supremo parte de la abusividad de la pena convencional prevista para el ejercicio del desistimiento unilateral del contrato, y concluye con la imposibilidad de su moderación en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sentencia de 14 de junio de 2012, en interpretación de la directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993.

No se trata por tanto de un supuesto idéntico al aquí examinado por la distinta duración de los plazos del contrato y de su prórroga, ni hace una análisis de la abusividad de la cláusula de duración y pena convencional en atención a la duración de los contratos, sino que examina la consecuencia de la declaración de nulidad que, conforme a la jurisprudencia comunitaria, no puede ser otra que la imposibilidad de moderación por los tribunales.

QUINTO.-Resulta de aplicación la normativa contenida en el Texto Refundido de la Ley general para la Defensa de Consumidores e Usuarios aprobado mediante Real Decreto Ley 1/2007, que establece en su artículo 82.1 que ' se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. En el apartado 4 de dicho precepto se determina también que ' no obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas contenidos en los artículos 85 a 89' esto es, las cláusulas enumeradas en dicho precepto serán nulas en todo caso sin que sea relevante atender a que hayan o no hayan sido negociadas individualmente.

Además, y conforme ya se ha venido declarando en numerosas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Juez nacional tiene facultades para apreciar la existencia de cláusulas abusivas como se declara en la sentencia del TJUE 14 de junio de 2012 , con la única limitación de haber dado previamente audiencia a las partes como también se exige en la sentencia del mismo tribunal de 21 de febrero de 2013 .

En la jurisprudencia de las Audiencia Provinciales se encuentran resoluciones de uno y otro signo respecto a plazos de idéntica duración. Así existen numerosas resoluciones que declaran la nulidad radical de la cláusula penal en los casos en que se pacta una duración del contrato de siete años ( Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 13ª, S 19-10-2006, , rec. 1041/2005 ) diez años ( Audiencia Provincial de Sevilla, sec. 5ª, S 18- 9-2006, , rec. 4737/2006 ) o cinco años ( Audiencia Provincial de Girona, sec. 2ª, S 7-11-2005, nº 408/2005, rec. 480/2005 ).

Por el contrario la AP Madrid sec. 13ª en sentencia de 29 diciembre 2010, rec. 543/2010 , declara que cláusula penal que fija la indemnización para el supuesto de resolución unilateral y anticipada del contrato, en manera alguna resulta abusiva por no provocar una posición de desequilibrio en los derechos y obligaciones dimanantes del contrato para las partes por él vinculadas. La de Audiencia Provincial de Madrid, sec. 9ª, S 29-7-2013, rec. 711/2012 recoge el criterio de la Sala en esta materia que ha venido entendiendo que en aquellos contratos en que la duración pactada, así como sus prórrogas, se pacte por un plazo de 8 o 10 años, deben calificarse como abusivos, mientras que aquellos contratos en los que se pacte una duración de 5 o menos años no merecen esa calificación. La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 21ª, S 31-5-2011, rec. 185/2009 señala que no es abusivo el plazo de duración de cinco años, añadiéndose, en estas dos últimas, que sin embargo sí sería abusivo un plazo de duración de ocho, diez o más años con sus prórrogas por igual tiempo.

SEXTO.-El examen del contrato en sus páginas 1 a 6 (folios 22 y siguientes) revela su carácter de contrato de adhesión y la falta de negociación individual de sus cláusulas, con la única excepción de las condiciones particulares de la página 2 de las que resulta la posibilidad de elegir dos opciones de duración del contrato (tres o cinco años) y que establecen la entrada en vigor y la cuenta de abono del precio.

Ahora bien, el contrato lleva incorporado un anexo por el que THYSSENKRUPP ELEVADORES S.L. asume gratuitamente la sustitución de las puertas manuales de los ocho ascensores con la condición de que el contrato de mantenimiento se cumpla en su integridad. Se añade que en caso de rescisión anticipada unilateral la actora exigirá el reintegro de su importe valorado en 7.000 euros.

Se aprecia que esta cláusula responde a las concretas necesidades de las instalaciones de la Comunidad y en concreto a la adaptación a normativa de seguridad para la construcción e instalación de ascensores citada en el propio anexo, por lo que, en lo que respecta al compromiso de prolongar el contrato durante un plazo de cinco años, parece haber existido una previa negociación de las partes en la que efectivamente la empresa de mantenimiento impone un plazo de duración del contrato si bien ofrece como contraprestación la sustitución de las puertas.

Por otra parte un plazo de duración de cinco años no se reputa desproporcionado a la finalidad económica del contrato ya que permite a la empresa de mantenimiento hacer sus previsiones de contratación de personal necesario y en este caso concreto se respeta el equilibrio de las prestaciones de ambas partes por cuanto se pacta una contraprestación que supone una inversión de la actora valorada en 7.000 euros y que justifica la duración pactada del contrato. Todo ello lleva a concluir que la cláusula de duración del contrato no pueda calificarse de abusiva.

Esta conclusión conlleva que no se declare la nulidad de esta cláusula y de la pena convencional que lleva aparejada. No obstante ello, y dada la posibilidad de moderación de las cláusulas penales prevista en el artículo 1.159 CC , se comparte la reducción efectuada por la sentencia de instancia a la vista de las circunstancias concurrentes y el incumplimiento de THYSSENKRUPP ELEVADORES S.L. apreciado.

Por todo lo anterior procede la desestimación del recurso, confirmando la sentencia apelada.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC y al desestimarse el recurso las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

Fallo

Que, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación formulado por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO000 Nº NUM001 DE FUENLABRADA contra la sentencia dictada el día 25 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada , procede:

1º.- Confirmar íntegramente la resolución apelada.

2º.- Imponer al apelante las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0023-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala Nº 24/2015, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe