Sentencia Civil Nº 122/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 498/2014 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACIÓN 498/2014

ORGANO JUDICIAL ORIGEN: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 57 DE MADRID

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1101/2013

APELANTE/DEMANDADA: BANKIA SA

PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADA/DEMANDANTE: Dª. Carla

PROCURADOR: D. LEOPOLDO MORALES ARROYO

PONENTE: ILMA. SRA. MAGISTRADA Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 122

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1101/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid, a instancia de BANKIA SAcomo parte apelante-demandada, representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL, contra Dª. Carla como parte apelada-demandante, representada por el Procurador D. LEOPOLDO MORALES ARROYO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10/04/2014 , sobre acción de nulidad contractual y reclamación de cantidad.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 10/04/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Morales Arroyo, en nombre y representación de Dª. Carla contra BANKIA S.A. representada por el procurador de los Tribunales Sr. Abajo Abril, siendo interviniente voluntaria CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., representada por el procurador Sr. Abajo Abril, debo DECLARAR y DECLARO la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 25 de mayo de 2009, a que se refieren las presentes, condenando a la parte demandada a la restitución a la actora de la cantidad de QUINCE MIL EUROS (15.000 €), con los intereses legales que dichas cantidades devenguen desde la contratación del producto, y con descuento de los intereses que la actora ha recibido derivados del contrato declarado nulo que asciende a 2.891,10 euros brutos, con los correspondientes intereses de tales sumas desde el momento de su percepción. Que asimismo y consecuencia de lo anterior, debo DECLARAR y DECLARO que la titularidad de todos los títulos, incluidas las acciones canjeadas, pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido por la demanda el importe de las cantidades mencionadas. Se imponen las costas procesales a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandada BANKIA S.A., se interpuso recurso de apelación, que fue admitido confiriéndose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la resolución del mismo por la Magistrada Ponente el pasado DIA 18 DE MARZO, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan íntegramente, y se dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Frente a la Sentencia estimatoria de las pretensiones deducidas por Dª. Carla contra BANKIA S.A. por la que se declara la nulidad de las órdenes de suscripción, de participaciones preferentes de Caja Madrid 2009, por error en el consentimiento, y por consiguiente la devolución del capital invertido 15.000€, con los intereses legales que dichas cantidades devenguen desde la fecha de las inversiones hasta la fecha en que se restituya el importe con el descuento de los intereses percibidos, se presenta recurso de apelación por la entidad financiera, invocando, en síntesis, como motivos de su recurso:

1º.- Indebida desestimación de la caducidad de la acción ejercitada.

2º.- Indebida e Injustificada apreciación de vicio de consentimiento, cuestionando la valoración probatoria del juzgador de Instancia.

3º.- Condena en costas.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la Sentencia.

Las cuestiones planteadas se abordarán en el siguiente orden:

TERCERO.- CADUCIDAD DE LA ACCION.

La parte demandada opone, en segundo lugar, la caducidad de la acción de nulidad ejercitada al haber transcurrido más de cuatro años desde la suscripción del producto y del ejercicio de la acción, en aplicación del artículo 1.301 CC .

Como ya ha puesto de manifiesto este mismo Tribunal en varias resoluciones, respecto al mismo tipo de acciones, el artículo 1.265 del mismo cuerpo legal indica que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'. Respecto al error, el artículo 1.266 del Código Civil exige, para que invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

El capítulo del Código Civil en que se encuentran enclavados estos preceptos regula la nulidad de los contratos, pero la terminología empleada es muy imprecisa, por eso se ha discutido si cuando en dichos artículos se habla de nulidad, ha de entenderse la misma, como de inexistencia contractual, de nulidad 'ab radice' o de simple anulabilidad.

Ha declarado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras muchas, las sentencia de 6 de septiembre de 2006, rec. 4805/1999 , de 25 de julio de 1991 EDJ1991/8292 o de 27 de febrero de 1997 ,rec. 24/1993) que la ambigüedad terminológica del artículo 1.301 CC al referirse a la 'acción de nulidad', ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; dentro de estos últimos hay que incluir los casos normativos previstos en el citado precepto (error, violencia e intimidación, dolo o falsedad de la causa).

Del relato de hechos de la demanda el contrato no es de los que puedan calificarse como inexistentes por falta de alguno de los requisitos esenciales ( art. 1.261 del código civil ) pero sí que pudiesen ser nulos de pleno derecho por infringir norma imperativa o prohibitiva ( art. 6. 3 del código civil ) ya que se cita la contravención de la normativa de protección de inversores y de consumidores y usuarios, pero se hace hincapié en la nulidad por vicio del consentimiento, en cuyo caso la pretendida invalidez habría de conceptuarse dentro del grado menor, o anulabilidad y, como tal, susceptible de confirmación ( arts. 1.300 y 1.310 del Código Civil ).

El contrato por el vicio del consentimiento que se alega, no sería nulo de pleno derecho, sino anulable, y le es aplicable el plazo de cuatro años que para el ejercicio de la acción de anulabilidad establece el artículo 1.301 CC , plazo que es de prescripción y no de caducidad, (S.S. de 25 de abril de 1960, 28 de marzo de 1965 28 de octubre de 1974, 27 de marzo de 1987 y 27 de marzo de 1989, como las más emblemáticas).

Para el supuesto de error el mismo artículo 1.301 CC dispone que comienza a contarse desde la consumación del contrato.

Consumación que en los sinalagmáticos coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes ( STS de 11 de junio de 2003 , que cita las de 5 de mayo de 1983 , 11 de julio de 1984 y 27 de marzo de 1989 ), porque el artículo 1.301 CC no atiende a la fecha de la perfección sino de la consumación del contrato, es decir hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó, a partir del cual comienza a contarse el plazo de 4 años del artículo 1.301 CC . Dado que en la orden de compra aportada como documento nº 2 se señala que es un producto 'perpetuo', ha de entenderse que el contrato no está consumado y por lo tanto, incluso si no nos encontramos ante un supuesto de nulidad radical, no está prescrita la acción de nulidad o anulabilidad ejercitada.

CUARTO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Atendiendo a la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de Instancia, este Tribunal, revisando las pruebas documentales obrantes al pleito, así como las practicadas en el acto del juicio, llega a las mismas conclusiones alcanzadas por ésta, cuya corrección en la valoración probatoria y aplicación normativa consignada en la resolución, son de una corrección extrema, y responde al criterio seguido por este Tribunal en casos similares al presente, dada la masiva comercialización de estos productos en análogas condiciones. Valoraciones y argumentación jurídica que se da por reproducida en esta alzada. Así, considera acreditado este Tribunal:

1º.- La demandante, Dª. Carla , y su marido D. Sergio , adquirieron las participaciones preferentes de la Serie II, a través del canje, el 22 de mayo de 2009, previa recomendación por parte de uno de los empleados de la sucursal, en la que el demandante había operado desde hacía más de cuarenta años, contactando con ellos, en primer lugar, vía telefónica. Su experiencia inversora y financiera es nula, tratándose de clientes minoristas, conservadores, que habitualmente eran aconsejados por el Banco sobre los productos de inversión que le darían mejor rentabilidad y así había adquirido las preferentes. Dicho perfil conservador fue reconocido por la empleada del banco, quien confirmó que tenían depósitos o inversiones a plazo fijo.

2º.- La operación objeto del litigio se lleva a cabo en el banco, efectuando D. Sergio el test de conveniencia, pero no el de idoneidad (a los folios 41). Este consistió en una serie de preguntas que se le realizaban a D. Sergio , mientras que el empleado/a del banco iba rellenando en el ordenador los apartados, que según su criterio, respondían al perfil del mismo. Preguntas entre las que no se encuentra la profesión de ninguno de los adquirentes. Dicho test, fechado el 22 de mayo de 2009 se refiere al producto participaciones preferentes 'CAJAMADRID 09'.

3º.- En dicho test de conveniencia se advierten continuas referencias a 'renta fija' cuando el producto no funciona como tal al tratarse de un híbrido. La declaración de la empleada del banco evidencian su falta de conocimiento sobre las circunstancias concretas de comercialización de este producto respecto de los demandantes, refiriéndose siempre a la normal operativa de la entidad, ya de por sí discutible. Por tanto, poco recordaba de estos clientes en relación a la suscripción objeto del pleito. Lo que sí declaró es que no se enteró por lo que no pudo comunicar a los mismos a los clientes la rebaja crediticia.

4º.- La operación se lleva a término en unidad de acto, suscribiendo los demandantes una cantidad considerable de documentación, redactada en términos financieros incomprensibles para los clientes, dada su formación y perfil. Pues D. Sergio de avanzada edad, 71 años estaba jubilado y era ingeniero técnico, y su esposa Dª. Carla era ama de casa.

Por consiguiente, no consta, a la vista de la falta de recuerdos por la testigo empleada del ab que ha depuesto, la relevancia de la información verbal suministrada al cliente, y por tanto, tampoco de que se les advirtiese de los riesgos de la operación, o de cualquier otra desventaja del producto. De hecho pese a afirmar que les hacía una nota escrita con las características del producto, la misma no ha sido aportada a actuaciones.

Todos estos datos eran esenciales y debían ser puestos en conocimiento de los demandantes.

5º.- A partir del segundo trimestre de 2012 dejaron de producirse réditos de la inversión, generándose graves pérdidas de lo invertido.

De todo ello, se concluye que ninguna de estas circunstancias: falta de formación adecuada, falta de comprensión, el hecho de que se tratara de sus ahorros, perfil conservador, ausencia de un comportamiento inversor especulativo, han sido desvirtuadas de contrario. Y las mismas se declaran acreditadas del resultado de las pruebas practicadas.

QUINTO.- CONTRATO DE ASESORAMIENTO.

Como ya ha puesto de manifiesto este Tribunal en otras resoluciones en litigios análogos al presente, la disquisición que introduce la apelante sobre la existencia o no de un contrato de asesoramiento, es artificial, porque la sentencia apelada no establece que existiera ese tipo de contrato sino 'una labor de asesoramiento', lo que es muy diferente. ' En efecto, una cosa es el auténtico y propio contrato de asesoramiento inversor, y otra el deber instrumental de asesoramiento que conforme a la citada normativa recae en la entidad. Esto es a lo que se refiere la sentencia apelada de forma absolutamente correcta. Lo que desde luego no hay, contrariamente a lo que expone la recurrente, es un contrato cuyo objeto fuera la mera recepción, transmisión y ejecución de una orden del cliente. Aunque así se revistiera formalmente, la iniciativa no parte del mismo, sino de un empleado del Banco, y desde luego lo que está probado es que la demandante no dio orden de inversión alguna...'

Por tanto, lo que hemos de examinar es si, en el caso considerado, hubo la información que requiere la normativa ya expuesta (a esa suministración de información es a la que se refiere la sentencia apelada como asesoramiento) y si el producto que finalmente se le ofreció respondía a las expectativas creadas por la información dada.

Al cliente no se le realiza el test de idoneidad, solo el de conveniencia, que como ya explicara la STS Pleno de 20 de enero de 2014 , el primero ' opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), en relación a la suscripción de un Swap, pero de perfecta aplicación al caso, '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (2006 , 1963), que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'.Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)',que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entendió que, en ese caso, tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

En este caso, de la propia dinámica contractual ya expuesta, se ha acreditado que Caja Madrid no limitó su actuación a decepcionar y transmitir las órdenes cursadas por el cliente, sino que fue ella la que recomendó a los demandantes la suscripción de las participaciones preferentes. De lo que se deduce que la conclusión alcanzada por la Juzgadora de Instancia es la correcta, por lo que se desestima el motivo.

SEXTO.- INCUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA VIGENTE AL TIEMPO DE LA CONTRATACION.

Partiendo de lo anteriormente expuesto, resultaba necesario y de obligado cumplimiento la realización del test de idoneidad, como se ha evidenciado de la regulación ya referida y STS de Pleno de 20 de enero de 2.014 .

En cuanto a la información suministrada de manera documentalconsideramos:

A.- El test de conveniencia 'renta fija participaciones preferentes': Su resultado, tras la supuesta información verbal del gestor, fue el siguiente:

1º.- A la pregunta de qué grado de conocimientos posee en base a su nivel de estudios y experiencia: 'Entiende la terminología';

2º.- Que 'conocía los aspectos necesarios' sobre la naturaleza y características de los activos de 'renta fija';

3º.- Que conocía el funcionamiento general de las variables que intervienen en el producto, como eran 'deuda perpetua' o 'participaciones preferentes' sin fecha de vencimiento predefinida y que su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo, y el comportamiento de la 'renta fija' y las inversiones de bajo riesgo en el entorno Euro; y

4º.- Que sí había realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones a 'renta fija'.

El resultado del test, que otorga el banco, es CONVENIENTE, añadiendo que conforme a la información facilitada dispone de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender y contratar productos de 'Renta fija participaciones preferentes', y 'renta fija sencilla'. De cuya redacción se infiere que ambos productos son tratados al mismo nivel por parte del banco, como si fuesen análogos, y así se comercializa, cuando no es así, ya que las participaciones preferentes son un híbrido, que se aleja del funcionamiento de una 'renta fija sencilla', y son un producto de inversión complejo y de alto riesgo.

Como puede advertirse, dicho test no resulta suficiente para 'determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertado' ( art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Se trata de evaluar al cliente, sin embargo, no se especifica qué nivel de estudios posee, ni su profesión actual, y las anteriores que resulten relevantes, tal y como exige el artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . En tal sentido, el interrogatorio de la demandante ha sido suficientemente expresivo en relación a la falta de comprensión de los términos contractuales.

Se le hacen continuas referencias al producto, tanto en este documento como en los demás, como si se tratase de un producto a 'renta fija' cuando su mecánica y funcionamiento no responde a ello. Esta misma A.P. ya se ha referido a ello en su Sentencia de 30 de junio de 2014 cuando recoge: ' Se trata de una verdad a medias, que, a veces, se convierte en la más peligrosa de las inexactitudes. En efecto, el producto se estructuraba sobre una renta fija, pero no estaba garantizada, por cuanto dependía de la obtención de beneficios. El concepto social de renta fija, que puede tener in mente un inversor no especializado o profesional, es el de la más absoluta garantía y seguridad, cuando no era así.'

Además, el resultado del test depende de una variable de notoria importancia, porque además de aplicarse los criterios que 'internamente' hubiera establecido el banco, es un empleado del banco el que considera si el cliente responde al perfil de 'conveniente'. Tampoco se le advirtió de que se trataba de un producto complejo ni de 'alto riesgo', conforme al artículo 76 bis, 8º de la Ley de Mercado de Valores , y en definitiva, lo que de ello se desprende es que los propios conocimientos del producto que tenía la empleada que depuso eran errados e insuficientes, y así se trasladó a los clientes.

Al respecto, se recuerda que el Informe de la CNMV de 17 de mayo de 2010, ya se advertía de las deficiencias en la comercialización de tales productos, al tratarse de un producto complejo de alto riesgo, cuya naturaleza y riesgos son de difícil comprensión, y señalaba que 'el test de conveniencia' que se presentaba por Caja Madrid, evaluaba la experiencia del cliente en el sector de la 'renta fija', pero no se concreta en preguntas sobre las preferentes. Consideraba no apropiado que la entidad no cotejase 'si el cliente conoce otros factores importantes que también influyen en la evolución de las participaciones preferentes, como su liquidez y el riesgo de crédito'.

B.- Orden de suscripción (al folio 31):

Su redacción no confiere los efectos que pretende la apelante, porque lo que se firma por el cliente es un contrato tipo, predispuesto en su redacción y que sólo se refiere a que el cliente ha recibido información sobre el producto y que ha realizado un test de conveniencia. Pero ni acredita la relevancia de la información recibida, ni que el test de conveniencia sea correcto, y a tales efectos nos remitimos a lo anteriormente expuesto sobre las deficiencias del citado test.

C.- Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión (al folio 183 y ss):

Nada se alega por la apelante al respecto, salvo que clasifica al cliente como minorista, lo que no se discute. Por lo demás resulta incomprensible para personas del perfil de los demandantes.

D.- Instrumento financiero/servicio de inversión:

Así se titula el documento reportado como doc. nº 8 de la demanda (folio 52), a nombre de D. Sergio . Documento predispuesto por la entidad, en el que se consignan una serie de riesgos de difícil comprensión, dada la falta de formación financiera del cliente, lo que obliga a considerar que éste se firmó sin comprender su contenido. El documento no es de fácil comprensión, ni resulta claro ni simple para quien no cuenta con una formación académica adecuada en lo atinente a la 'condición de crédito privilegiado' o al 'orden de recuperación de créditos', entre otros extremos.

E.- A ello debe aunarse el hecho de que de difícil comprensión resulta, para alguien lego en la materia, el tríptico o resumen del folleto (folios 46 y ss), redactado en unos términos poco comprensibles teniendo en cuenta la edad y formación de los clientes, si no se acredita que la información verbal hubiere sido suficientemente explicativa de lo que estaba firmando. En este, por otra parte, no se informa de la posibilidad de pérdida total de la inversión, ni se menciona ni se identifica el mercado secundario en el que podían realizar la venta. Lo mismo ocurre con la ficha del producto (al folio 42 y ss). Por mucho que se concreten por escrito los distintos riesgos de la suscripción, no constan que éstos fueran claramente explicados.

Por el contrario, lo que se deduce de la extensa documentación presentada en conjunto a los demandantes para su firma en unidad de acto es que éstos no leyeron su contenido, y aunque lo hubieran leído no lo hubieran comprendido, por falta de formación adecuada, lo que conduce a reforzar la idea de que firmaron en la confianza depositada en los empleados de la entidad, con la que llevaban más de 40 años operando; en la 'garantía CAJAMADRID', propia del argumentario utilizado por los empleados; y que en el presente la testigo que en calidad de tal, ha depuesto en el acto del juicio, manifestó haber utilizado expresamente, y en la supuesta solvencia de la entidad, ya en tales fechas irreal.

SEPTIMO.- DEBER DE INFORMACION.

Partiendo de la consideración por parte de la LMV (art. 79 bis) de este producto como producto financiero 'complejo' y de alto riesgo, la conclusión de todo lo anteriormente expuesto es que por parte de la entidad financiera no se ha proporcionó a los clientes una información adecuada, comprensible y clara, ni verbal, ni documentalmente ' de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'(art .79 bis LMV). Se ha incumplido, por tanto, con la normativa que refiere por la Juzgadora de Instancia, y en concreto con la prevista tras la reforma operada en la ley de Mercado de Valores 24/1988 por la Ley 47/2007 de 19 diciembre, que traspone a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de instrumentos financieros y el Real Decreto 217/2008 de 15 febrero, que deroga el Real Decreto 629/1993, de 23 mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, por lo que la normativa MIFID no ha sido cumplida por la entidad conforme a lo exigido en los artículos 64 , 72 y 73 RD 217/2008 .

No se cumple con la obligación de diligencia y transparencia prevista en el artículo 79 LMV ' Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.'

No se ha cumplido con las exigencias previstas en el 79 bis LMV sobre las obligaciones de información, partiendo de que '1 .- Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.' En este extremo llama la atención que el cliente no fuese informado del periodo de revocación que se abrió a los adquirentes del producto por un escaso margen de tiempo, desde el jueves 18 de junio de 2009 y hasta el viernes 19 de junio de 2009, ambas fechas inclusive, del que el empleado del banco, ignora si se informó a los demandantes.

Debe tenerse en cuenta la importancia del incumplimiento de esta obligación, puesto que Caja Madrid ocultó a los demandantes, como a otros muchos suscriptores, una información de relevancia fundamental, cual era una rebaja del rating de la entidad por parte de la agencia de calificación Moody's, en junio de 2009, que si bien comunicó a la Comisión Nacional de Mercado de Valores, era un supuesto previsto contractualmente para que los suscriptores pudiesen revocar sus órdenes de suscripción, sin que conste que informara de ello a estos afectados. Ello contraviene la normativa prevista para la política del conflicto de intereses, conforme a lo establecido en los artículos 70 quáter (conflicto de intereses) y 79 bis (deber de mantener informados adecuadamente a sus clientes) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , vigente a partir del 21 de diciembre de 2007 y hasta el 6 de marzo de 2011.

Por tanto, ya fuese por defectos en la información previa de los propios empleados de la entidad, que no pudieron o no supieron trasladar al cliente la necesaria e imprescindible información del funcionamiento del instrumento financiero que adquirían, ya fuera porque conociéndola informaron inadecuadamente, el incumplimiento de la normativa expuesta resulta indiscutible en este caso, lo que de por sí, ya implica, el éxito de la acción de nulidad por infracción legal, al considerar que se trata de normativa de carácter imperativo.

La norma pretende asegurar que el inversor minorista, que además tiene la condición de consumidor, haya podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata. El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal. La norma se ha incumplido y las consecuencias han conllevado la falta de información del cliente inversor minorista, cuya protección es objetivo prioritario y esencial, tal y como patentiza la exposición de motivos de ambas normativas.

OCTAVO.- INEXISTENCIA DEL ERROR INVALIDANTE DEL CONSENTIMIENTO.

A lo aducido anteriormente, debe añadirse la interpretación que ofrece la reciente Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014, recurso 879/2012 , de plena aplicación al caso, que estudia la normativa citada a la luz de la sentencia TJUE C-604/11 a propósito del producto bancario, el SWAP y que indica que la falta de realización del test de idoneidad puede dar lugar a diferentes consecuencias jurídicas, si bien analiza únicamente la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79 bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error, al ser éstos los extremos cuestionados en la casación.

Declara esta resolución en su fundamento de derecho 12 que ' el hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'...' De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'...

Se reitera que no concurrió error alguno en el consentimiento que provoque la nulidad contractual al amparo del artículo 1.261 CC , y que en cualquier caso era fácilmente vencible ya que, de persistir dicho error, se pretende hacer recaer en la falta de diligencia del cliente al no haber leído el contrato. Pero, como ya hemos expuesto, si no leyó los contratos es porque no entendía los términos en que se redactó, confiando en la bondad del producto tal y como le fue recomendado verbalmente. En este aspecto, esta Sala también se ha pronunciado sobre el particular, en el sentido de considerar que resulta trascendental colocarse en el contexto de la información precontractual, como obligación que recae por entero en la demandada, no sólo porque así lo establezca la normativa específica, sino porque por la propia dinámica de las cosas, sólo la puede facilitar el Banco.

Efectivamente, es típico en las relaciones de consumo, como es la que aquí se examina, que, sobre todo en relación a productos o servicios novedosos, una de las partes posea toda la información, y la otra carezca de ella. Por ello, el requisito de la excusabilidad, que parte de una situación de relativa igualdad de los contratantes en la posibilidad de conocimiento del objeto contractual, exige una reformulación o, cuando menos, una modulación sobre los estándares del Derecho común.

Esta Sala, con ocasión de las Sentencias dictadas con fechas 15 de marzo y 14 de mayo de 2013 y otras posteriores, entre ellas la Sentencia de 30 de junio de 2014 , que examinaba un caso similar, ya se ha pronunciado sobre la cuestión, en el sentido de declarar que el error vicio, el único susceptible de determinar la nulidad del contrato, requiere de dos presupuestos para anular el contrato: su carácter esencial, por recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto de contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( artículo 1.266 del Código Civil ), y su carácter excusable o invencible, pues de haberse podido desvelar la equivocación con la diligencia exigible a quien dice haberla padecido, no puede oponerlo al otro contratante.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2012 declara que: ' para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento». De igual forma se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 .

Ahora bien, la determinación de la excusabilidad del error se encuentra igualmente anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y por lo tanto no imputable a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segundo, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( artículo 1.258 del Código Civil ); o tercero, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error de la contraparte, caso concreto en el que nos encontramos.

En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 , 22 de mayo de 2006 , a lo que se anuda también ( STS 14 de febrero de 1994 ) tener en cuenta ' la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en esta caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva antes reseñada.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1943 , 26 de octubre de 1981 , 23 de noviembre de 1989 , 14 de febrero de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 ).

La anteriormente citada Sentencia del Tribunal Supremo 20 de enero de 2014 , se ocupa también de esta materia, resumiendo la doctrina constante de dicho Tribunal, si bien referenciada a la complejidad que presenta la inversión financiera por parte de un cliente minorista.

Al respecto, dice que ' hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.', ' El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Y, relacionando el error vicio con el deber de información concluye que ' el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Y añade: ' al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente'.

NOVENO.- Conforme a lo expuesto, en este caso es palmario el error en que incurrieron los clientes.

Al respecto, se reiteran los fundamentos de derecho anteriores, a los efectos de considerar acreditado la concurrencia del error en el consentimiento, de carácter excusable. Se les hizo ver, al menos por la confusa y contradictoria información que se le suministró, que contrataba una 'renta fija', lo que, en principio y conforme a la idea que transmite esa expresión en la conciencia social, era conforme a sus intereses, pero no se les informó de la complejidad del producto que, en definitiva, suponía la desaparición de la garantía y seguridad que pretendían, 'garantía CAJAMADRID', pudiendo llegar a perder toda la inversión.

El contrato que concluyeron era esencialmente divergente del que querían.

Y el error es excusable, porque si se les estaba garantizando una rentabilidad fija, mejorando la anterior, no se comprende qué otra cosa podían esperar, cuando la solvencia y seriedad de la entidad, la novedad del producto y su propia terminología (aludiendo a una inexacta preferencia y, reiteradamente, a 'renta fija') lo asimilaba, en su idea, al depósito a plazo fijo, que era lo que los clientes, minoristas y de perfil conservador, esperaban contratar, ofreciéndoseles, por el contrario, un producto inidóneo para la finalidad que se les indicó. La conclusión de la operación se efectúa de manera precipitada. No se les explicó los riesgos reales que asumían, tampoco con tiempo suficiente para madurar un consentimiento consciente y no viciado por el error efectivamente padecido, y, en definitiva los demandantes firmaron el contrato con una voluntad erróneamente formada.

Lo que conduce a considerar que ya se acuda a la infracción de normas de obligado cumplimiento e imperativas, ya a la falta de información previa y coetánea que ha conllevado el error en el consentimiento, e incluso a la falta de información posterior (posibilidad de revocación tras el informe Moody's) como incumplimientos relevantes de la entidad, la consecuencia es la misma, la nulidad de la operación objeto de la litis. Resulta, por tanto, inútil, por reiterativo, entrar a valorar la inexistencia del incumplimiento del contrato por parte de la entidad financiera, en relación a la acción de resolución contractual, debiendo estarse a lo ya expuesto.

Habiendo sido tratados todos los motivos del recurso a lo largo de esta Sentencia, que se desestiman, procede, en suma, desestimar el recurso de apelación.

DECIMO.- COSTAS.

Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición al apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR YDESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANKIA, S.A. contra la Sentencia dictada con fecha 10 de abril de 2014 , por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid, en los autos de juicio ordinario 1101/2013, y en consecuencia, CONFIRMAMOSla citada resolución en su integridad, con expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J , advirtiendo a las partes que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal .

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.