Sentencia Civil Nº 122/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 689/2013 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0011976

Recurso de Apelación 689/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de San Lorenzo de El Escorial

Autos de Juicio Verbal 111/2013

APELANTE:D./Dña. Rosa

PROCURADOR D./Dña. MANUEL LANCHARES PERLADO

APELADO:D./Dña. Juan Manuel

PROCURADOR D./Dña. MARIA YOLANDA ORTIZ ALFONSO

IV

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a treinta de marzo de dos mil quince. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de protección posesoria (recobrar la posesión) número 111/2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de San Lorenzo de El Escorial, seguidos entre partes, de una, como Apelante- Demandada: Dª Rosa , y de otra, como Apelado-Demandante: D. Juan Manuel .

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de San Lorenzo de El Escorial, en fecha 31 de julio de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Juan Manuel contra Dña. Rosa y, en consecuencia, condenar a la referida demandada a restituir al actor en la posesión sobre la finca 'El Enebral', sita en el término municipal de Colmenar del Arroyo (Madrid), así como sobre la actividad económica desarrollada en el Centro de Recuperación Equino El Enebral junto con sus dependencias, maquinaria e instalaciones.

Todo ello con imposición a la parte demandada de las costas procesales en esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 1 de diciembre de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 23 de marzo de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El proceso del que trae causa esta apelación se inició mediante demanda promovida por D. Juan Manuel en ejercicio de la acción posesoria que se reconoce a todo aquél que haya visto perturbada la posesión o tenencia 'de una cosa o derecho' contra Dª. Rosa al haberle ésta impedido tras el cese de la convivencia tanto la posesión de la finca 'El Enebral' como la participación en la actividad económica desarrollada en la misma, de la que ambos son 'cotitulares'.

Admitida la demanda fueron convocadas las partes a Juicio en el que por la Juez de instancia se indicó al inicio del mismo cuál era su naturaleza, indicándoles que era un proceso 'cautelar y conservativo', no siendo objeto del mismo quién fuera propietario de la finca y titular del negocio; concedida la palabra a las partes, el demandante Sr. Juan Manuel ratificó sus alegaciones insistiendo en la concurrencia de los requisitos para que la acción prosperara -tenencia, usurpación y ejercicio de la acción en el plazo del año- solicitando el amparo en cuanto coposeedor. La demandada solicitó que fuera desestimada la demanda por estar 'mal planteada' no solo porque acciona en base a ser 'copropietario' y porque no es el cauce para poner fin a la relación derivada de la convivencia -relación 'more uxorio'-, añadiendo a su vez que el actor no acreditaba ni la cotitularidad ni haber trabajado en la finca, solo haber hecho gestiones que están justificadas por la relación personal existente y su profesión -Letrado-.

Resuelta la proposición de prueba, y practicada la admitida, la Juez dictó sentencia en la que tras concretar qué fue lo alegado por una y otra parte, y cuáles los requisitos para la viabilidad de la acción ejercitada, concluyó declarando que la finca y la actividad empresarial al margen de cuál fuera el régimen de titularidad o utilización, venía siendo poseída por ambos, conclusión a la que llegó tras valorar lo declarado por los testigos -SR. Severino que proyectó la construcción de las cuadras para los caballos, Sr. Alfonso , operario que hizo los sondeos para la canalización del agua, Sr. Evaristo vecino y amigo- y documental, de todo ello lo que se infería era que las gestiones para configurar 'la estructura de la finca' fueron realizadas por él mismo y también las referidas al inmueble con el fin de que pudiera desarrollarse el negocio, y que se había producido el cese de dicha situación posesoria al haberle impedido, tras la ruptura de la pareja, el acceso por la demandada. De conformidad con lo expuesto, en forma resumida, estimó la demanda con imposición de costas a la demandada.

La Sra. Rosa tanto al inicio de su recurso -alegación 'previa'- como en la última -sexta, página 21 del recurso- sostuvo, al igual que en la vista, ser este proceso inadecuado por no ser el interdicto el medio o cauce por el que poner fin 'a las disputas que genera la finalización de una relación 'more uxorio'', derivando de lo expuesto la procedencia de su recurso; y en relación con lo razonado respecto a la perturbación de la situación posesoria alegó como motivo, único, haber incurrido la Juez en error al valorar la prueba tanto la testifical como la documental, añadiendo en relación con la prueba no solo practicada sino la propuesta por su parte e inadmitida, que no obstante la naturaleza de este proceso, a la que dedicó una alegación, debido a la complejidad de este proceso y accionar el Sr. Juan Manuel 'a título dueño' debería haber permitido la prueba que propuso, porque si así hubiera sido la misma habría 'influido en el fallo' -desestimando la demanda-. A través de las alegaciones 'previa', 'sentencia combatida', 'valoración de la prueba', 'el incomprensible fallo de la sentencia', 'de la indefensión sufrida en primera instancia', 'la finalidad del interdicto' y 'las relaciones more uxorio' solicita la apelante que sea revocada la sentencia por no ser este proceso el cauce adecuado para resolver las consecuencias de la extinción de su relación personal con el actor, haber errado la Juez causándole indefensión al no admitir toda la prueba propuesta por su parte, y al valorar la testifical y documental, insistiendo en no haber al menos quedado probada 'la perturbación' necesaria para que la acción procediera, por lo que solicitaba que partiendo de las premisas alegadas por su parte se revisara la prueba, valorándola en los términos expuestos por la misma, para concluir solicitando que se dejará sin efecto lo resuelto que no contribuía 'a la paz social' que era el fin del interdicto.

El demandante/apelado solicitó la confirmación de la sentencia porque, primero, no era admisible la introducción de hechos nuevos como era la referencia a la inexistencia de actos de despojo 'o desposesión de los bines y derechos objeto del interdicto' a lo que no se hizo alusión en su contestación, habiéndose limitado en la instancia a oponer ser la recurrente la titular de la finca y no tener el demandante derecho alguno sobre la misma, y no ser esta acción procedente; segundo, concurrir los requisitos para que fuera estimada la acción posesoria, habiendo quedado probados los requisitos exigidos por la norma, siendo los documentos aportados prueba suficiente de la perturbación -documentos no impugnados de contrario- y tercero, ser 'manifiesto y temerario 'animo dilatori' del presente recurso: mala fe procesal'.

SEGUNDO.- Se dictó en el rollo de apelación providencia el 1 de diciembre de 2014 fecha para deliberación, votación y resolución del recurso interpuesto por la Sra. Rosa -señalamiento: 23 de marzo de 2015-. Resolución que fue notificada a las partes el 5 de diciembre de 2014.

El 13 de marzo de 2015en el Registro de esta Audiencia -viernes- presentó la apelante escrito promoviendo'cuestión previa de prejudicialidad de carácter penal solicitando fuera acordada 'la suspensión de este Recurso de apelación entretanto no se resuelva definitivamente la causa seguida ante el Juzgado de violencia sobre la Mujer nº 1 de Torrejón de Ardoz con número de Diligencias Previas 388/2014, dado que la resolución de la misma condiciona directamente la posibilidad o imposibilidad de llevar a efecto la ejecución de la Sentencia recaída en el presente procedimiento'.

El escrito tuvo entrada en este tribunal dictándose providencia el 17 de marzo de 2015, en el que además de dar traslado a la parte contraria para alegaciones, se acordó no haber lugar a suspender las actuaciones al no constar cuál fuera el estado en el que se hallaban las diligencias penales porque según lo alegado y documentación aportada, no referida toda a ella a la causa penal que tendría según la solicitante el efecto prejudicial, la recurrente presentó la querellaante los Juzgados de San Lorenzo de El Escorial el 11 de febrero de 2014, por los 'delitos de allanamiento de morada, coacciones, usurpación y cualquier otro...' y la última resolución judicial, procedente eso sí del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Torrejón de Ardoz, es de fecha 5 de noviembre de 2014, que son, según la parte, las actuaciones incoadas en virtud de la querella aportada; en dicha providencia lo que se acordó fue citara otra querellada, que no es el demandado, y a los testigos que había propuesto la querellante, todo ello para el día 3 de diciembre de 2014. En conclusión, la parte solicitó la suspensión por prejudicialidad penal sin acreditar cuál era el estado de las actuaciones a la fecha de su petición.

Denegada la suspensión, lo que le fue notificado el día 18 de marzo de 2015, miércoles, la parte presentó el día 24 de marzo de 2015 escrito, aportando providencia de fecha 18 de febrero de 2015, notificada a las partes, el día 20 de febrero de 2015, en la que se acordaba remitir al Ministeriofiscal las actuaciones para que informara sobre ' el archivo de la querella y posibilidad de deducir testimonio de los presente autos por una denuncia falsa y otros delitos'.

TERCERO.- Si bien a la fecha de deliberación, 23 de marzo de 2015, la recurrente no había aportado documentación acreditativa de la pendencia del proceso penal, lo que le competía, sí trató de acreditar dicha situación a fecha de 24 de marzo de 2015 mediante el escrito al que acompañaba una providencia de más de un mes anterior. A través de esta providencia dictada en el proceso seguido, según indicaba la parte en su escrito en el que solicitaba la suspensión por prejudicialidad penal, al haber sido admitida la querella contra el apelado y 'otras personas más', lo que se acreditaría sería la situación del pendenciade ese proceso, pero sin que ello sea, como se le indicó a la parte, para estimar su pretensión, porque la suspensión de un proceso civil por prejudicialidad penal exige que concurran los requisitos del artículo 40 LEC , precepto omitido por la parte en su escrito de fecha 13 de marzo de 2015.

La suspensión de un proceso civil por prejudicialidad penal aparece regulado dentro de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil en los artículos 40 y 41 para los procesos declarativos , en el artículo 569 para el proceso de ejecución ordinario y en el artículo 697 para el proceso de ejecución hipotecaria .

Para que la suspensión proceda cuando de un proceso declarativo se trata es preciso que concurran las siguientes circunstancias:

1ª. Que se acredite la existencia de causa criminalen la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.

2ª. Que la decisión del Tribunal penalacerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

Siendo carga de probatoria de que concurran dichos requisitos a la litigantes que solicita la suspensión; por tanto era la apelante quien tenía que probar la existencia de la causa penal y que el hecho o hechos objeto de ese proceso penal tenga ' influencia decisiva ' en la resolución; y este requisito no se aprecia ni en el relato de hechos que hace la parte , en el que se pone en conocimiento del Juzgado de instrucción la existencia de la sentencia contra la que la parte había recurrido -objeto de esta alzada- dictada en los autos nº 94/13, con la advertencia de que 'no era firme', ni en la calificación que de los mismos hace permiten considerar que la resolución de este proceso pueda verse afectada por lo que resuelva el Juez de penalsobre los delitos por los que se querello la recurrente, que eran de 'allanamiento de morada' 'coacciones' y 'usurpación de funciones'. Este tribunal no aprecia esa incidencia de lo que en ese proceso se resuelva respecto de esta acción de protección posesoria, pero es más, ni siquiera la parte concreta cuál sería esa 'influencia decisiva'. Es por ello que la suspensión no procedía ni procede, debiendo entrar a examinar la procedencia o no del recurso de apelación.

CUARTO.- Lo primero que ha de ser resuelto es si se le causó ' indefensión' de entrada por no haber sido admitida la totalidad de la pruebapropuesta por su parte, aunque de lo alegado parece deducir que no solo por este motivo se habría infringido el derecho a la tutela judicial efectiva sino por la admisión/valoración de la prueba propuesta y admitidaal demandante que no habría podido ser desvirtuada por la que le fue denegada.

De este motivo no deriva consecuencia alguna salvo la proposición de prueba; así se entiende por este tribunal, porque si hubo indefensión que derivaría no de la 'inadmisión' en sí misma sino de haber sido la misma indebida, la consecuencia no sería la revocación de la sentencia, absolviendo a la parte, sino la admisión de esa prueba, siempre que fuera propuesta al recurrir y la misma fuera útil, pertinente y necesaria, porque solo reuniendo estas cualidades en relación con el objeto de litigio (acción litigiosa) se podría admitir lo indebido de su inadmisión y por tanto la procedencia de la misma, artículo 460.2.1º;LEC en relación con lo dispuesto en los artículos 282 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La admisión o no de la prueba exigía no olvidar qué acción era la ejercitada; y la misma era, así lo reiteró la Juez, una acción posesoria por lo que la prueba tendente a acreditar no la cotitularidad 'posesoria' sino la copropiedad o propiedad exclusiva de la recurrente era inútil. Y para que procediera en esta alzada lo primero era comprobar que la propuesta era la misma que fue denegada, exigencia que no pudo ser comprobada primero, y en segundo lugar porque otras tenían como objeto acreditar la propiedad, prueba que no tenía razón de ser porque la acción no era ni la declarativa de dominio ni la reivindicatoria, sino la acción posesoria.

En consecuencia, por este tribunal se dictó auto inadmitiendo la prueba propuesta por la parte en este alzada; no considerando ni entonces ni al resolver el recurso que se le hubiera causado indefensión a la recurrente por no admitirse la prueba porque la razón no era otra que no ser la prueba útil ni necesaria porque no se está discutiendo quien consta como titular/adquirente de la finca El Enebral sino la coposesión de ambos respecto de la finca y la explotación de la misma, el negocio. Por tanto la prueba debería tener por objeto acreditar la falta de esa posesión no mediata sino inmediata, y el cumplimiento/incumplimiento de los requisitos exigidos tanto por la norma como por la jurisprudencia para que la acción de recuperación posesoria fuera estimada; siendo exigencia o carga procesal en fase de alegaciones negar esos hechos primero - posesión, perturbación y plazo para su ejercicio- y acreditar según las reglas de la carga probatoria los hechos concurrentes para su estimación, artículo 217LEC .

QUINTO.- Y antes de entrar a resolver lo que es cuestión central del recurso, haber incurrido la Juez en error al valorar la prueba, procede hacer dos precisiones en relación con las alegaciones primera y segunda, consistentes en hacer un resumen de la sentencia y trascripción de algunos de sus párrafos -'sentencia combatida'- y al amparo del epígrafe 'la valoración de la prueba' exponer vía remisión a varias sentencia de Audiencias -Madrid, Granada, Barcelona, Zaragoza, etc- exponer cuál es el objeto de la apelación y en concreto la de revisión de la prueba.

La sentencia de instancia, quizás haya que recordarlo, está unida a los autos, y es obligación del tribunal su examen, como lo es también el resto de actuaciones, incluido el soporte audiovisual en el que como en este caso se halla la contestación a la demanda, proposición de prueba y práctica de la que fue admitida-; sin todo ello difícilmente puede saberse por qué se ha dictado una sentencia y la procedencia o no de los motivos de apelación.

Respecto de cuál es el objeto de la apelación este tribunal no tiene ninguna duda que es la de revisar la prueba. Sin que exista límite alguno porque el recurso de apelación es un recurso ordinario, no extraordinario, así lo ha tenido que precisar en algún caso el Tribunal Supremo por lo que la Sala habrá de revisar qué se alegó y probó, para resolver, eso sí los motivos que son alegados por las partes conforme dispone el artículo 465LEC , atendiendo en todo momento al principio de preclusión, artículo 401LEC , lo que significa que habrá de revisarse la prueba, y su valoración a los efectos de comprobar si la misma ha sido o no valorada de forma lógica, conforme a los criterios de la sana crítica, y eso si todo ello, sin olvidar que quien apela no puede introducir hechos nuevos que no serán tenidos en cuenta.

SEXTO.- La acción ejercitada por el Sr. Juan Manuel fue la prevista en el artículo 250.1.2º;LEC , es decir, dentro de las protectoras de la posesión, que tienen como finalidad recuperar la posesión pérdida bien respecto de un objeto bien respecto de un derecho.

En ningún momento ejercitó, basta leer la demanda tanto en el relato de hechos como en la fundamentación jurídica, acción de dominio alguno aunque afirmara que él y la demandada eran cotitulares, porque de esta identificación no se deriva que la acción fuera ni la declarativa de dominio ni la reivindicatoria ni la de liquidación de la relación 'more uxorio'.

Es cierto que la parte demandada partiendo de la expresión cotitulares y de la relación, extinguida, de convivencia tanto en la instancia como al recurrir afirma que este proceso es indebido, es decir, indirectamente lo que vino a plantear es una inadecuada forma de demandar o un adecuado procedimiento, porque entendía que la acción que se ejercitaba o la que debía ser ejercitada era otra distinta, la de liquidación de la relación 'more uxorio', pero que ésta considere la parte que es la que se ejercitaba no significa que así fuera, como tampoco que sea la que ha de ejercitar la parte demandante, porque podría serlo también por la actora. Lo que ha de ser resuelto no es lo que se cree sino lo que se ha ejercitado, y la acción ejercitada es la posesoria de recuperación de la posesión, o lo que es lo mismos la tenencia inmediata de unos bienes o derechos.

Y a través de este Juicio verbal lo que debía resolverse era la acción posesoria planteada por el demandante; acción que es singular y el proceso sumario, quedando excluía toda controversia sobre el dominio o cualquier otro derecho que puedan esgrimir las partes intervinientes en el proceso posesorio como la calificación del título aducido por el poseedor despojado o el derecho a poseer de quien ocupe la cosa, que supondría tanto como entrar en el contenido de acciones como la publiciana que requieren los amplios cauces del proceso declarativo para ser estudiados sin cortapisa alguna. Por tanto la característica de este proceso es que tiene limitado el examen a cuestiones complejas que vayan más allá del hecho de la posesión, a excepción del tema de si el coposeedor está o no legitimado porque no se puede olvidar lo dispuesto en el artículo 446 CC , siendo posible distinguir entre poseedores individuales y coposeedores, siempre que el coposeedor que ejercite la acción haya sufrido un despojo de tal naturaleza e intensidad que le hubiese privado e incluso excluido de la posesión en común; en definitiva si la intensidad de la perturbación fuese apreciable, sería factible conceder legitimación al coposeedor para ejercitar el interdicto .

La demandada en su contestación -oral en el acto del Juicio- se centró fundamentalmente en negar la procedencia de este proceso por las razones antes expuestas, y rechazadas, que eran considerar que lo cuestionado por el actor era la 'titularidad' dado que hacía uso de la expresión de ser ambos 'cotitulares' y no ser éste el proceso adecuado sino el Juicio ordinario el procedente para liquidar la relación more uxorio; y partiendo de estas aseveraciones se refirió a la prueba propuesta por el demandante como acreditativa precisamente de ser ella la titular, es decir, la propiedad de la finca El Enebral, y propuso la prueba. Como ya se ha indicado, la acción ejercitada fue la posesoria y por tanto la procedencia o no habría de depender de que se acreditaran o desvirtuaran la concurrencia de los requisitos para que la misma procediera; respecto a estos requisitos la recurrente negó los alegados de contrario: a) 'Posesión', la negaba porque la misma tenía su origen en la relación more uxorio; y b) 'Perturbación', era, afirmó, 'imposible' porque no existe cuando hay 'coposesión'. A través de estas alegaciones de forma indirecta admitió la posesión, en términos generales, aunque fuera derivada de la relación personal, que no justificaría en ningún caso ser el demandante quien también contribuyera a la explotación del negocio, salvo que su actividad quedara limitada a la cooperación con la actividad desarrollada exclusivamente por la demandada, y también el cese, o impedimento de que el actor continuara con la posesión, lo que sostuvo fue la no posibilidad de que se accione por vía interdictal cuando se trata de situación de coposesión, lo que no es lo mismo que negar el acto perturbador que no es otro que impedir, por su sola voluntad, no en base a resolución judicial alguna, el uso y disfrute de ese bien en tanto así vino haciéndolo en los años anteriores, al margen de ser o no dueño o codueño de la finca, y del negocio que se explotaba en la misma.

SÉPTIMO.- La Juez de instancia valoró la prueba practicada, documental y testificales, llegando a la conclusión de que el actor no solo hacía uso de la finca sino que él mismo también se encargaba de su explotación, junto a la recurrente.

Afirma la recurrente que la prueba ha sido erróneamente valorada de ahí su afirmación de 'incomprensible fallo de la sentencia', adverbio utilizado no en el sentido primero de no ser entendible de considerar errónea la estimación de la demanda conforme a las pruebas practicadas, eso sí, valoradas partiendo de no considerar que deba dárseles credibilidad al menos a dos de los tres testigos, SR. Severino por ser amigo del hijo del apelado, y Don. Evaristo , y no haberse valorado en todos sus extremos lo declarado sobre todo por el primero de ellos. Revisada la prueba la conclusión extraída por la Juez no puede ser considerada errónea, porque la no credibilidad no deriva de la relación que tuviera el primer testigo arquitecto con el hijo del apelado porque lo declarado por él mismo no ha sido rebatido en ningún caso ni contradicho, todo lo contrario, lo que pretende la recurrente es que se tenga en cuenta únicamente una de las respuestas referida no al pago total de sus servicios -proyecto de los bóxers para los caballos- sino a haber reconocido que había recibido, eso sí, solo parte del precio de una cuenta de la que era titular 'una señora', que se ha de entender era la apelante, e igualmente tampoco se puede negar la credibilidad del último testigo Don. Evaristo por mantener últimamente más amistad con el actor, y tener conflictos, precisamente por el 'agua' con la apelante, porque lo declarado por ambos y por Don. Alfonso debe ser valorado íntegramente, y de ello se deriva que era el actor la persona solo o acompañado de la recurrente con quien tenían relación en cuestiones de explotación del negocio -proyecto para los bóxer de los caballos, pozos de agua- los testigos; por tanto la conclusión a la que llegó la Juez al poner dichos testimonios en relación con lo afirmado, o no negado de contrario, y documental, es el uso y disfrute de la finca por parte del demandante/apelado y encargarse más o menos de la explotación junto a la recurrente; por tanto la posesión existió.

Y desde luego también la desposesión, porque es por ella que nos hallamos ante este proceso; la parte recurrente no negó que hubiera dejado de tener acceso a la finca y cese en la explotación del negocio tras la ruptura, lo que mantuvo fue que no procedía admitir ningún acto de desposesión por ser ambos poseedores, si así se consideraba; y esto lo que nos lleva es a resolver si cabía o no ejercitar dicha acción frente a un coposeedor.

Este tribunal en sentencia de fecha 1 de julio de 2005 de la que fue Ponente el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. RAMÓN BELO GONZÁLEZ contestando a la pregunta de si puede pretender 'frente a este otro coposeedor, la tutela sumaria de su coposesión' respondió que sí, exponiendo cuáles era las razones; que eran: 'El artículo 446 del Código Civil , al regular la tutela del estado posesorio, establece con carácter general que 'todo poseedor' tiene derecho a ser respetado en su posesión, sin hacer distingos de ninguna clase, y es indudable que, donde la ley no distingue, no cabe que se hagan excepciones, y, por consiguiente, hay que otorgar esta medida protectora tanto al poseedor individual como al poseedor colectivo.

Al declarar el artículo 445 del Código Civil que la posesión se admite simultáneamente en varias personas en los casos de indivisión, o sea, al suponer que cada poseedor posee todo, sin designación de parte alguna, se reconoce que cualquiera de ellos puede defender la posesión totalmente, con independencia de quien haya sido el comunero perturbado, sin que necesite una posesión excluyente, para pretender la tutela sumaria de su posesión frente a quien lo haya despojado de la misma.

El artículo 394 del Código Civil dispone que 'cada copartícipe puede servirse de las cosas comunes siempre que disponga de ellas con arreglo a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad ni impida a los copartícipes utilizarla según su derecho', de donde se deduce que, si un condómino despoja a otro o a los demás total y absolutamente de la cosa poseída en común, impidiendo utilizarla conforme a derecho, éste condómino perturbador ya no actúa como tal comunero, sino como poseedor autónomo o absoluto, pudiendo cualquiera de los demás coposeedores exigir que se restablezca el estado coposesorio anterior al despojo por la vía de la tutela sumaria que pretende evitar la imposición unilateral de la voluntad basada en el que 'yo hago lo que me da la gana y los demás que se fastidien'.

'Si no se admitiera la tutela sumaria entre coposeedores, se llegaría a la injusta e irritante conclusión de que el comunero despojado no puede ejercitar la acción posesoria, para ser restituido en el goce de la cosa, y, sin embargo, el despojante, al constituirse en poseedor único, al menos de hecho, tendría la seguridad de que, transcurrido un año de posesión, ésta deviene excluyente y, por tanto, podría acudir a la tutela sumaria con éxito contra su antiguo comunero, si pretende éste violentamente recuperar o volver al goce de la cosa común.'; 'Si acudimos a los antecedentes históricos, ya Ulpiano admitía la acción posesoria entre condóminos. En el Derecho comparado, el párrafo 866 del Código Civil alemán también autoriza la acción posesoria entre condóminos. Bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , tras una titubeante posición inicial se fue imponiendo en la jurisprudencia menor la posibilidad del interdicto de recobrar la posesión entre coposeedores (así la Audiencia Provincial de Alicante en sus sentencias de 2 de febrero de 1977 , 30 de octubre de 1975 , 10 de julio de 1974 y 26 de febrero de 1974 ; la de Córdoba en su sentencia de 12 de marzo de 1969 ; la de Pamplona en su sentencia de 17 de noviembre de 1975 ; y la de Murcia en su sentencia de 15 de noviembre de 1977 ).'. Y en este mismo sentido la sentencia de fecha 1 de julio de 2008 (rollo 317/2008 ) y 13 de febrero de 2007 (Rollo 136/2005 ).

La esencia de la tutela interdictal, que tiende a proteger un hecho (la posesión) y no el derecho ha permanecido, tras la entrada en vigor de la Ley 7 de enero de 2000, inalterable. Así lo destaca la STS de 25 de noviembre de 2008 (rec. nº 3109/2002 ; Pte. Excmo. Sr. O'Callaghan Muñoz). El Tribunal Supremo ha admitido también la posibilidad de impetrar la tutela interdictal en supuestos de coposesión cuando uno de los coposeedores se arroga en su beneficio y en exclusiva el disfrute de la posesión de la cosa común (vid. STS de 11 de abril de 2012; rec. nº 1017/2009 ; Pte. Excmo. Sr. Salas Carceller).

En consecuencia el argumento que fue mantenido por la parte para negar el despojo debe ser rechazado; sin que proceda plantear ahora otro nuevo aspecto de la falta de esta exigencia, afirmando que no se habría probado, porque el hecho en sí del no uso o no continuidad de la explotación, nunca fue negado por la recurrente. Se limitó a negar la imposibilidad jurídica que ha sido rechazada.

OCTAVO.- El recurso debe ser por todo lo expuesto rechazado con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la demandada Dª. Rosa contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 1 de San Lorenzo de El Escorial (Madrid) de fecha 31 de julio de 2013 , que se CONFIRMA con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Se decreta la pérdida del depósito legalmente constituido para recurrir.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.