Sentencia Civil Nº 122/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 13/2014 de 11 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 13/2014

Autos nº 614/2012

Jdo. 1ª Inst. nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de marzo de dos mil quince.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 614/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por D. Vidal , representado por el Procurador D. Jaime Modesto Comas Díaz y el Letrado D. Miguel Angel González Hidalgo, contra Dª Ariadna , representado por el Procurador D. Tomás Rumeu de Lorenzo y asistido por el Letrado D. Francisco Javier Estévez Quintero; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Dª Nieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el 30 de septiembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Dn. Jaime Modesto Comas Díaz, en nombre y representación de Dn. Vidal , contra Dña. Ariadna , representada por el procurador Dn. Tomás Rumeu de Lorenzo Cáceres, y desestimando íntegramente la reconvención formulada por la Sra. Ariadna , se modifica lo resuelto en la sentencia de la Audiencia Provincial de S/C de Tenerife de 27 de abril de 2001 , en el sentido de dejar sin efecto la pensión que en concepto de alimentos para los dos hijos comunes mayores de edad se impuso al actor para satisfacer a la Sra. Ariadna .

Y se fija el importe de la pensión compensatoria que Dn. Vidal ha de abonar a Dña. Ariadna en 536 euros al mes, que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la demandada. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a la evolución del IPC, pero la actualización sólo se producirá en el caso de que hubiere habido incremento anual en la pensión del actor.

Imponiéndose a la parte demandada las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 11 de marzo de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que estimó la demanda de modificación de medidas en el sentido que se expone en el antecedente de hecho de la presente muestra su disconformidad la parte demandada en cuanto a haberse dejado sin efecto la pensión alimenticia al hijo Edemiro que además debe verse incrementada en cuanto a la cuantía que venía establecida para el otro hijo en la medida que aquél se encuentra diagnosticado de esquizofrenia paranoide con un porcentaje de discapacidad del 65%, sin que proceda minorar la pensión compensatoria atendiendo a ser sus únicos ingresos y las cargas que soporta de alquiler de vivienda y la situación ya expuesta de su hijo Edemiro al que tiene que atender.-

Por la parte demandante se ha presentado escrito de oposición interesando la plena confirmación de la resolución recurrida por ser ajustada a derecho y a las pruebas practicadas.-

SEGUNDO.- Tratándose de un procedimiento de modificación de medidas se estima esencial poner de manifiesto los antecedentes más relevantes, comenzando por recordar que la primera de las sentencias es la de separación que recae en fecha 7 de septiembre de 1988 , la cual aprueba el convenio regulador presentado por las partes que establecía, en los extremos que ahora interesan, una pensión alimenticia de 50.000 ptas., y otra compensatoria por igual cantidad.- El 27 de junio de 1991 recae sentencia de divorcio que mantiene las medidas acordadas en el previo procedimiento expuesto, y, en tercer lugar, el 6 de octubre de 2000 se dicta sentencia en procedimiento de modificación de medidas que desestima la demanda pero que es revocada por la de fecha 27 de abril de 2001 de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la cual establece que los alimentos de los hijos quedarán reducidos a la cuantía que resulte de tal forma que sumados con la de la pensión compensatoria no exceda de 130.000 ptas. mensuales.- En base a estos antecedentes en la resolución de instancia se deja sin efecto la pensión alimenticia de los dos hijos mayores de edad y en 536 euros la pensión compensatoria.-

Comenzando por la pensión alimenticia para los hijos mayores de edad debe recordarse la doctrina sentada por esta Sección al respecto, y las diferencias que existen entre los alimentos que en un procedimiento matrimonial deben determinarse a favor de los hijos menores de edad, con los que pueden establecerse a favor de los hijos mayores.- Así, en la Sentencia de esta Sección de 16 de octubre de 2011 se afirmaba: 'La materia relativa a alimentos a los hijos menores, que comprende, además de los alimentos en sentido propio, el vestido, la habitación, salud y educación, es la más sensible a los avatares de la vida cotidiana, por la necesidad de la alimentación diaria, el vestir adecuadamente, la habitación como bien indispensable, el estar cubiertos por la vital asistencia médica, e, igualmente, como proyección necesaria de futuro, la educación como factor determinante. La importancia que la Ley da a tal exigencia para los padres respecto de los hijos menores, tiene una doble manifestación en cuanto a destacar su específica relevancia. De una parte, sancionando la falta de asistencia de los padres a los hijos en tal ámbito, que pueda dar lugar a la apreciación de desamparo y llevar, incluso, a la asunción de la guarda del menor por la entidad pública con suspensión de la patria potestad. De otra parte, haciendo especial cualificación para la fijación y cuantificación respecto de los alimentos a los hijos menores ( art. 93.1 CC (LA LEY 1/1889)), distinguiéndola y separándola de su establecimiento respecto de los correspondientes a los hijos mayores de edad y demás parientes ( arts. 93.2 y 142 y siguientes CC ).', y añade que 'Así, el precepto específico a aplicar para el caso de alimentos a los hijos menores derivados de la crisis matrimonial, es el artículo 93 del CC (LA LEY 1/1889) , antes citado, que para la adecuada valoración, cuantificación y fijación de los mismos no hace referencia, como si hace el artículo 146 CC (LA LEY 1/1889) , a que 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.', sino que 'El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'. Es decir, las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente 'las de los hijos en cada momento', es decir, que las circunstancias concretas de los hijos menores son las que definen y , consiguientemente, excluyen otros parámetros para la valoración, como pudiera ser la posición de los padres, a diferencia de lo que se establece para los alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes del CC , y de modo más concreto el artículo 146 CC (LA LEY 1/1889) , que recoge el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe. Todo ello supone que los progenitores deben de prestar alimentos a los hijos conforme a sus necesidades mínimas en cada concreto momento, por cuanto se trata de un deber impuesto por norma jurídica expresa y que alcanza relevancia constitucional , como expresamente refiere el artículo 39.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) al disponer que:'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'.; por su parte el Código Civil en su artículo 154 1.1 o impone el deber de los progenitores respecto de los hijos menores de 'alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral'. Por lo que un padre respecto de unos hijos menores de edad sometido a su patria potestad no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos. (En igual sentido, entre otras, sentencias de esta misma Sección de 9 Y 16 de febrero de 2009 )'.- Por el contrario, sigue añadiendo la resolución indicada, '. para los alimentos a los hijos mayores de edad su régimen es distinto respecto de los hijos menores de edad. Y, así, en el artículo 93 del Código Civil (LA LEY 1/1889) se diferencia claramente a los hijos menores de los hijos mayores, al establecer en el párrafo primero ' El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento', supuesto este de aplicación a los hijos mayores de edad, de lo dispuesto del párrafo segundo 'Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. de este Código '. Y , para su adecuada interpretación, debe de recordarse que este último párrafo que ha hecho posible que dentro del proceso matrimonial de divorcio se establezcan alimentos para los hijos en esa situación concreta de 'convivencia' y 'carecer de ingresos propios', fue introducido por reforma operada por la Ley 11/1990, de 15 de octubre (LA LEY 2723/1990), ya que hasta ese momento de entrada en vigor de la reforma, en los procesos matrimoniales no cabía hacer pronunciamiento sobre alimentos a hijos mayores de edad aunque convivieran con los padres, y los ya establecidos a hijos menores quedaban extinguidos al alcanzar la mayoría de edad sin más requisitos (por vía de ejemplo, AP Las Palmas 10/4/1993 ; AP Asturias 8/11/1993 ). Planteándose, además, la cuestión de quien estaba legitimado para pedir los alimentos, si correspondía al hijo mayor emancipado o al progenitor con quien convivía (AP Asturias 27/4/1992; 8/11/1993), y tras posiciones intermedias referidas al litis consorcio, la doctrina jurisprudencial se inclinó, finalmente, por estimar legitimado al progenitor con quien convivía el hijo mayor, al estimarse que era pronunciamiento comprendido dentro las medidas consecuencia del divorcio o separación. Consiguientemente la equiparación de hijos menores de edad y mayores de edad para la atribución de alimentos carece de sustento normativo.' Por ello, '.la normativa a aplicar a los hijos mayores de edad ( art. 93.2 CC (LA LEY 1/1889)) 'Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. de este Código ', supone la aplicación de la normativa general de alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes del CC , y que supone la aplicación, en sus propios términos del artículo 146 CC (LA LEY 1/1889) , del que resulta 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.', que establece el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe, por lo que, nada impide que la contribución del alimentante al alimentista sea inferior a lo que precisa para su subsistencia e incluso le sean denegados los alimentos por las limitaciones económicas del alimentante. Hecho que, como se ha dicho, no puede darse en la relación progenitor-hijo menor, en la que, el nivel mínimo adecuado de subsistencia tiene carácter obligatorio y necesario para el padre o madre, y, en tal sentido de necesario ha de ser satisfecho.'

TERCERO.- Aplicando la doctrina expuesta en el caso de autos dos son los hijos ya mayores de edad; el mayor de ellos, Pedro Miguel , nació el NUM000 de 1974, esto es, de 40 años en la actualidad y no se cuestiona que ya es independiente, no convive con la recurrente y tiene ingresos propios, por lo que evidente es declarar la extinción de la pensión alimenticia, cuestión que tampoco se cuestiona en esta alzada.- El segundo de los hijos, Edemiro nació el NUM001 de 1977, esto es, de 37 años de edad a la fecha de hoy y consta al folio 190 de las actuaciones que percibe una prestación por incapacidad por importe de 364,90 euros mensuales, así como también que ha tenido trabajos con anterioridad (folio 192).- Por lo que entiende a la parte apelada percibe una pensión de clases pasivas por importe de 2.036,93 euros netos en mayo de 2013, tras haber pasado a situación de reserva activa en el 2004 y de reserva por edad en el 2010 (folios 34 y 35).-

De la revisión del material probatorio expuesto este Tribunal comparte plenamente las conclusiones alcanzadas en la instancia; no discutida la procedencia de declarar la extinción de la pensión alimenticia respecto de Pedro Miguel , a la misma conclusión debe llegarse respecto de Edemiro ; tiene ya 37 años y ha trabajado con anterioridad, y si bien pueda tener declarada en la actualidad una incapacidad por ella percibe la oportuna pensión, por lo que tampoco puede sostenerse que carezca de ingresos, por lo que no se cumplen los presupuestos para mantener en sede de un procedimiento matrimonial una pensión alimenticia, y, todo ello, como acertadamente expone la juzgadora a quo pueda el hijo común ejercitar las oportunas acciones en reclamación de alimentos contra ambos progenitores si se entendiere con derecho a ello.- Y en lo atinente a la reducción de la pensión compensatoria igualmente debe compartirse que ha existido una reducción de los ingresos del obligado a prestarlos al haber pasado a situación de reserva en el Ejército por la edad y comparada la nómina que percibía en 1998 (folio 23 de autos) con la anteriormente expuesta, considerándose ajustada la minoración realizada en la instancia de la cuantía, por lo que procede la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.-

CUARTO.- Dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas, y en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Ariadna , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando en su integridad la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.-

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firmas y leída ante mí, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública del día de su fecha de lo que como Secretario de Sala Certifico.