Sentencia Civil Nº 122/2015, Juzgados de lo Mercantil - Gijón, Sección 3, Rec 333/2014 de 22 de Junio de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 3

GIJON

SENTENCIA: 00122/2015

JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 DE GIJON

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N 3ª PLANTA-GIJÓN

Teléfono: 985176747

Fax: 985176746

S40000

N.I.G.: 33024 47 1 2014 0000302

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000333 /2014

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. Ángel , Maite

Procurador/a Sr/a. SUSANA DIAZ DIAZ, SUSANA DIAZ DIAZ

Abogado/a Sr/a. ANA MARIA OZUNU, ANA MARIA OZUNU

DEMANDADO D/ña. BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A.

Procurador/a Sr/a. MANUEL FOLE LOPEZ

Abogado/a Sr/a.

S E N T E N C I A

En Gijón, a 22 de junio de 2015

Doña Carmen Márquez Jiménez, Juez sustituta del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Oviedo, con sede en Gijón, ha conocido del procedimiento de juicio ordinario nº333/2014, instado por el Procurador de los Tribunales Dª Susana Díaz Díaz en nombre de Dª Maite y D. Ángel , a su vez asistidos por el Letrado , Dª Ana Mª Ozunu frente a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por el Sr. Procurador D MANUEL FOLE LÓPEZ, y asistida por el Letrado Dª Cristina Castelló; sobre el ejercicio de acciones de relativa a las condiciones generales de contratación.

Antecedentes

PRIMERO.- La actora a través de la representación que tiene acreditada en autos, presentaron el día 10 de julio de 2014 demanda de nulidad de cláusulas bancarias frente a la demandada, en la que tras alegar los argumentos de hecho y de derecho que estimó de pertinente aplicación, terminó suplicando que se dictaran los siguientes pronunciamientos:

a) Se declare nula por abusiva, conforme al artículo 8.2LCGC en relación con el art82 TR- LGDCU la cláusula que contiene una limitación mínima del 3,60% resultante de adicionar a la cifra de 2,50% los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, es decir 1,10 puntos, contenida en la escritura de subrogación de préstamo hipotecario con certificación de deuda suscrita el 18 de marzo de 2009 entre los demandantes DON Ángel y Dña. Maite , y la entidad financiera BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA., cuya redacción es ' en todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al dos coma quinientos por ciento (2,500%) este valor adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el tipo de interés vigente en el ' periodo de interés' Todo ello sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser en ningún caso superior al quince (15%) por cientonominal anual' Manteniéndose vigente el resto del contrato de préstamo hipotecario.

b) Se elimine la cláusula de dicho contrato y deje de aplicarse en lo sucesivo.

c) Como consecuencia de la nulidad y en virtud del art. 1.303 CC , se condene a la entidad demandada a restituir a los demandantes, en concepto de cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la referida cláusula nula, la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, que de conformidad con lo exigido por el art. 219 Ley Enjuiciamiento Civil , se calculará con arreglo a las siguientes bases:

- La suma de las diferencias entre la cantidad liquidada por la entidad financiera, efectivamente abonada por el prestatario en cada periodo mensual de amortización, y la cantidad que debería haber pagado en dichos periodos mensuales de amortización sin tener en cuenta la cláusula suelo declarada nula, de conformidad con el resto de cláusulas financieras del contrato. Esta suma a la fecha de la interposición de la demanda, asciende a SEIS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIKL EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS ( 6.357,32€)sin perjuicio de que dicha cantidad se vaya actualizando durante la pendencia del proceso.

- Más el exceso resultante de cada periodo de amortización que debe ser incrementado con el interés legal del dinero ( de acuerdo con el art. 1.303 CC ) que se devengará desde el momento mismo en que se realiza el pago de cada cuota mensual hasta la efectiva restitución de las cantidades indebidamente cobradas.

d) Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Por medio de Decreto de fecha 4 de septiembre de 2014 se admitió a trámite la demanda, y se dio traslado de la misma a la demandada, quien contestó a la misma en el sentido de oponerse íntegramente a las pretensiones deducidas de contrario invocando la excepción de 'cosa juzgada' respecto de todas las pretensiones ejercitadas y en su caso, la desaparición del interés de la litis, al haberse aplicado la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 , por el banco. Y, en consecuencia, al haber aceptado la nulidad de la cláusula suelo, dejar de aplicar la misma desde esa fecha con lo que no procede la retroactividad que se pretende.

TERCERO.-El día 18 de junio de 2015, a la hora señalada, tuvo lugar la celebración de la audiencia previa al juicio, con la asistencia de ambas partes y en la que únicamente se admitió la prueba documental, por lo que evacuadas las conclusiones quedaron los autos pendientes de dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la Litis

Por los actores se ejercita una acción de nulidad de cláusula bancaria por abusiva, al estimar que la misma adolece de la necesaria reciprocidad según dispone el art. 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios - LGCU) y, en concreto, por estimar que la cláusula denunciada no fue negociada individualmente por la parte actora, ni tampoco fue entregada la preceptiva oferta vinculante con las condiciones financieras; por otra parte se estima que la cláusula en cuestión es abusiva pues causa desequilibrios importantes en los derechos y obligaciones de ambas partes con perjuicio para el consumidor.

Por su parte, la entidad bancaria, se opone invocando con carácter previo la excepción de cosa juzgada respecto de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 , en que dicha entidad fue parte y en la que se señaló la nulidad de las cláusulas suelo concertadas por ella con sus clientes, por lo que considera que la presente litis carece de objeto.

SEGUNDO .-Invoca la demandada BBVA la excepción de cosa juzgada material por entender que concurren los presupuestos para la aplicación de esta figura en relación con la sentencia precisamente en que basa buena parte de su demanda la parte actora.

Considera que al haber sido condenada en el procedimiento que en ejercicio de una acción colectiva planteaba AUSBANK y al haber procedido a dar cumplimiento a la sentencia de 9 de mayo de 2013 del TS , no procede entrar a conocer de la misma cuestión que fue objeto de un procedimiento anterior finalizado por Sentencia firme.

A este respecto debe señalarse que de acuerdo con la sentencia también invocada por ambas partes de 25 de marzo de 2015 de la Sala primera del TS , refiriéndose a la Sentencia de 9 de mayo de 2013 .

La sentencia citada de Pleno afirma con rotundidad en su parágrafo 300 que se ciñe '[...] a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas[...]', razonando que pese a que la demandante interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las clásulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, es por lo que la Sala se ve obligada a ceñirse a las antes mencionadas.

Ello naturalmente no empece a que al enjuiciarse cláusulas de esta naturaleza no idénticas, y así se vienen pronunciando con profusión los Tribunales, se analicen aplicando la doctrina de la Sala, para decidir si incurren o no en abusividad.

Continuando con el anterior discurso lógico se ha de convenir que la clásusula suelo del préstamo a interés variable cuya nulidad interesan los actores de esta litis es idéntica a las que fueron objeto de la acción de cesación y en el marco de un contrato celebrado precisamente con una de las entidades demandadas, a saber, BBVA

Es por todo ello que la Sentencia recurrida concluye, como hemos recogido en el resumen de antecedentes, que la clásula del contrato suscrito entre BBVA y los actores es nula, afirmándose en este extremo que puede declararse que existe carencia sobrevenida del objeto. A tal conclusión llega en atención a la: i) identidad de la misma con las relativas a las de tipos de interés que fueron declarados nulos por la sentencia de 9 de mayo de 2013 ; ii) que, tras la firmeza de esta sentencia, el BBVA devino condenado a su eliminación; iii) a que tal declaración y condena, con cita de la doctrina de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de abril de 2012 , surte efectos para cualquier consumidor que haya celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas condiciones generales, incluso para los consumidores que no hayan sido parte en el procedimiento de cesación.

Es decir más que apreciar la existencia de ' cosa juzgada' se aprecia la carencia sobrevenida de objeto y ello porque con antelación a la celebración del juicio, e incluso de la presentación de la demanda, la entidad demandada había procedido ya a dar cumplimiento a lo señalado por la sentencia del TS y en consecuencia a declarar la nulidad de la cláusula litigiosa y al tiempo a cesar en su aplicación.

En esa medida, no se consideró pertinente en la Audiencia Previa, admitir las pruebas solicitadas para acreditar las condiciones que determinarían la nulidad de la cláusula, no considerando lógico entrar a conocer de una cuestión ya admitida por la parte a la que perjudica.

TERCERO.-Además de la nulidad, por la parte actora, se pretende la declaración de la retroactividad de los efectos de la cláusula suelo y en concreto la devolución de las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la misma que cifran en 6.357,32€ hasta la fecha de la demanda, solicitando se amplíe dicha cantidad en la forma que aparece en el suplico.

La demandada se opone a dicha declaración de efectos retroactivos por aplicación del art. 1.303 del Cc al considerar que la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 declaró la ausencia de efectos retroactivos de las cláusulas declaradas nulas.

A este respecto debe dejarse constancia de que no se puede predicar exactamente que el alto Tribunal se haya pronunciado en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , sobre los efectos de la declaración de nulidad y en concreto sobre la retroactividad de las cantidades pagadas en exceso, toda vez que en ese procedimiento no se reclamaba dicha devolución.

Sin embargo en la segunda de las sentencias citadas de marzo de 2015 sí deja claro cual es el criterio a seguir para determinar los efectos que se deben derivar de la declaración de nulidad realizada y así señala con total nitidez que la ineficacia de los contratos -o de algunas de sus cláusulas, si el contrato subsiste- exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de las mismas se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica 'quod nullum est nullum effectum producit' (lo que es nulo no produce ningún efecto).

Señalando que en aras de la seguridad jurídica y en atención a una serie de criterios alegados en su momento por las entidades de crédito demandadas y que coinciden con la argumentación vertida por BBVA en su contestación a la demanda, que no es posible predicar la retroactividad de la decisión de nulidad en forma absoluta debiendo restringirse en el tiempo al momento de la fijación del criterio por el Tribunal Supremo y así señala que: A partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.

Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada.

Si bien hasta la publicación de esta sentencia el criterio de este Juzgado era el de retrotraer los efectos de la nulidad al momento de la celebración del contrato y por ello imponer a la entidad bancaria la obligación de devolver las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la cláusula suelo, calculando el interés que debería haber sido abonado por los contratantes de no haber existido dicha cláusula, la sentencia citada obliga a un cambio en dicha interpretación, aplicando la doctrina creada ' ex profeso' para las reclamaciones del mismo tipo que la que nos ocupa.

Por consiguiente la aplicación de las condiciones más beneficiosas para los demandantes en su contrato de hipoteca, únicamente se aplicará con efectos retroactivos desde el 9 de mayo de 2013 y no como se pretende en la demanda desde el inicio de la vigencia del contrato.

De tal manera que al haber procedido a aplicar el fallo de la sentencie del TS en la fecha que se dictó 9 de mayo de 2013 , hecho admitido por ambas partes, no ha lugar a la pretensión de la actora de aplicar la regla del art. 1303 del Cc ni por consiguiente a condenar como se pretende a la demandada a devolver las cantidades que en aplicación de la cláusula suelo se cobraron de más con anterioridad a la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013

CUARTO.- Costas

Si bien la estimación íntegra de la demanda y por aplicación del mandato contenido en el art. 394 de la LEC conllevaría la imposición de las costas a la parte actora, habida cuenta del cambio de criterio operado por nuestros Tribunales a raíz de la sentencia del TS de 25 de marzo de 2015 , se justifica su no imposición

Vistos los preceptos legales invocados, y demás normas de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que des estimandola demanda formulada por la representación de D. Ángel Y Dª Maite , frente a la a la entidad BBVA SA debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones de la actora que se ejercitan en la demanda

Todo ello sin hacer expresa condena a ninguna de las partes de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Asturias en el plazo de veinte días siguientes al de su notificación.

Así, por esta mi sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado - Juez que la suscribe estando celebrando audiencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.