Sentencia Civil Nº 122/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 110/2016 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00122/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 110/16

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal (Desahucio Precario) nº 643/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 110/16, entre partes, como apelante y demandada DOÑA Carolina , representada por la Procuradora Doña Consuelo Isart García y bajo la dirección de la Letrado Doña Marta María García García, y como apelados y demandantes DON Faustino , DOÑA Estefanía , DOÑA Guadalupe y DOÑA Natalia , representados por la Procuradora Doña Alicia Sánchez-Arjona Iglesias y bajo la dirección de la Letrado Doña Ana María Casado Giménez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha dieciocho de septiembre de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando la demanda formulada por la procuradora Sra. Sánchez Arjona, en la representación de autos, contra doña Carolina , debo condenar y condeno a ésta a dejar libre y expedito, a disposición de la demandante, el inmueble descrito en el hecho quinto del escrito de demanda, todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a la demandada.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Carolina , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por los demandantes Don Faustino , Doña Estefanía , Doña Guadalupe y Doña Natalia se formuló demanda de juicio de desahucio en precario frente a su hermana Doña Carolina , solicitando se dicte sentencia en la que se declare haber lugar al desahucio por precario del inmueble sito en la CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 NUM002 de Oviedo, condenando a la demandada a dejar libre, vacuo y a la libre disposición del resto de herederos la referida vivienda. Son hechos no discutidos que Doña Amparo , madre de los litigantes, falleció en Oviedo el 11 de julio de 1.999, no habiendo otorgado testamento, por lo que se procedió a la expedición de acta de declaración de herederos por notoriedad mediante Escritura Pública otorgada el 3 de julio de 2.014, siendo declarados herederos los ocho hijos de Doña Amparo , sin perjuicio del derecho usufructuario del viudo Don Rosendo , el cual falleció el 22 de abril de 2.014 sin haber otorgado testamento, habiendo otorgado sus ocho hijos acta de declaración de herederos por notoriedad mediante escritura pública otorgada el 3 de julio 2.014. Es un hecho igualmente admitido que los padres de los litigantes habían otorgado escritura de separación de bienes el 22 diciembre 1.977, adjudicándose a Doña Amparo la propiedad del inmueble de cuyo desahucio trata la presente litis. Como quiera que la demandada se encuentra residiendo en el inmueble propiedad de la causante en situación de precario desde el fallecimiento del padre de los demandantes, de cuyo cuidado se ocupó, se solicita, con cita de sentencias de esta Sección así como de la de la Sec. 4ª de la AP de Oviedo, en las que se recogen a su vez sentencias del Tribunal Supremo, se dicte sentencia en los términos expuestos.

A la pretensión actora se opuso la demandada, alegando falta de legitimación activa al no formular los actores la demanda en interés de la comunidad de propietarios, y en segundo lugar opone la excepción de inadecuación de procedimiento, dado que ella ostenta título para poseer. El juzgador 'a quo' dictó sentencia en la que con cita de diversas sentencias del TS se desestimó la demanda, concluyendo que no se da la falta de legitimación de los actores cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa, se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, planteando una pretensión que de prosperar ha de redundar en provecho de la comunidad; de otro lado argumenta el Juzgador 'a quo' que aunque no se trate de un supuesto de ausencia estricta del título, la situación es reconducible a través del abuso de derecho, y finaliza argumentando que nada obsta a lo señalado el hecho de que parte de los coherederos estuvieran conformes con que la demandada continuara ocupando la finca, por cuanto no resulta posible establecer aquel gravamen en perjuicio de los restantes coherederos, máxime cuando no representan la mayor parte de las cuotas hereditarias. Frente a esta resolución interpuso la demandada el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Reitera la recurrente en el recurso la falta de legitimación de los demandados y la inadecuación del procedimiento de desahucio frente a un heredero, así como ausencia de abuso en la posesión, citando diversas resoluciones de Audiencias Provinciales anteriores a las dictadas por el TS, y que se recogen en la sentencia recurrida. Finalmente sostiene que el hecho de que parte de los coherederos, se refiere a los tres herederos que no se personaron en los autos y cuya declaración como testifical se solicitó por la demandada no siendo admitida por la juzgador 'a quo', evidencia que el uso que la misma hace del inmueble no supone un gravamen en perjuicio de la comunidad, máxime cuando se tiene en cuenta que son ocho hermanos, cuatro actúan como demandantes, la quinta es la demandada y los otros tres son los que, según la demandada, no se oponen al uso del inmueble por su parte.

El tema planteado en esta litis ha sido abordado por el Tribunal Supremo en diversas resoluciones, entre otras en la sentencia de 14 de febrero de 2.014 , en un supuesto en que el padre había cedido el uso de una parte de una finca de su propiedad a un hijo, muerto el progenitor, habiendo otorgado testamento en el que nombraba herederos a los cuatro hijos sin referencia alguna al trozo de terreno que había cedido a uno de ellos, y promovido juicio de desahucio en precario por los tres hermanos frente al que continuaba en el uso de la finca, el Alto Tribunal declaró: 'El recurso de casación que ha interpuesto Don Benito , demandado y condenado a desalojar el inmueble (parte de la finca) en ambas instancias, tiene un motivo único en el que cita la infracción de los artículos 1.471 y siguientes del Código Civil (LEG 1889, 27), lo cual no tiene sentido en el presente caso (quizá es el error de citarlo en vez del artículo 1.741), y en el desarrollo del motivo mantiene, como verdadero núcleo del mismo, que este recurrente tiene un título concreto, que es la ocupación de una parte de la finca por autorización del padre, propietario del total de la misma, para uso del negocio de carpintería, lo cual significa -según expresa este motivo, citando el artículo 1.742- que se trató de un contrato de comodato que se mantiene hasta tanto no concluya el uso para lo que se concedió el terreno, es decir, hasta que no concluya el negocio de carpintería.

No es así y las sentencias de instancia y la doctrina de esta Sala no comparten la calificación que se mantiene en este único motivo del recurso. No aparece un contrato expreso o tácito de comodato; el padre de los litigantes cede gratuitamente una posesión de una parte de la finca, como acto tolerado -no consta otra cosa- conforme al artículo 444 del Código Civil ; es una posesión de hecho, sin título, lo que se ratifica cuando otorga testamento y no hace mención alguna de este uso, que obvia por entero. No existía, pues, contrato alguno que deban respetar los herederos del contratante, conforme al artículo 1.742 del Código Civil .

La sentencia del Pleno de esta Sala de 16 de septiembre de 2.010 (RJ 2.010, 6977) seguida con reiteración por otras muchas, como la del 29 de julio de 2.013 (JUR 2.014, 61529), declaró que: estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado particular coheredero.

Es decir, la jurisprudencia, que reitera la presente sentencia, admite la viabilidad de la acción de precario entre coherederos, frente al coheredero y en favor de la comunidad hereditaria, que disfruta exclusivamente por concesión graciosa del causante. La mencionada sentencia de 29 de julio de 2.013 dice, literalmente:

En primer término, el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el período de indivisión de la misma ( artículos 445 y 450 del Código Civil ), de forma que aunque se admite la coposesión, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos. En segundo término, sentado lo anterior, debe señalarse que esta ratio (razón) de la tutela dispensada debe prevalecer e informar el contexto doctrinal debatido. En efecto, en este sentido el recurso práctico hacia la viabilidad en estos supuestos del controvertido desahucio por precario no debe entorpecer la aplicación paulatina de la protección específica de la posesión ya mediante su defensa interdictal o, en su caso, por medio de la acción publiciana, pues el coheredero poseedor no tiene la posición de un mero precarista (sin título alguno, salvo la simple tolerancia).

La doctrina, pues, de esta Sala queda clara en contra de las pretensiones del recurrente. El uso por cesión de un causante, por sí solo, no constituye como dato, es mera tolerancia. Otra cosa sería que en testamento se le adjudicara la propiedad o la posesión, lo cual quedaría dentro del Derecho de Sucesiones, fuera del contractual. Por tanto y como consecuencia de ello, cabe la acción de desahucio contra aquel coheredero que está poseyendo en exclusiva un bien que forma parte del patrimonio hereditario del causante, sin título acreditado'.

La aplicación de la precedente doctrina determina la desestimación del recurso de apelación en cuanto a la supuesta e invocada inadecuación de procedimiento, debiendo igualmente rechazarse la excepción de falta de legitimación activa, pues en el propio escrito de demanda se dice, por los actores, que se actúa en beneficio de la comunidad, como se infiere del folio 8 del escrito rector, debiendo, finalmente, señalarse que en los presentes autos no consta acreditada la voluntad de los otros tres herederos, puesto que su testifical no fue admitida sin que se formulara protesta alguna al respecto. Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con el art. 398 de la LEC .

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Carolina contra la sentencia dictada en fecha dieciocho de septiembre de dos mil quince por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.