Sentencia Civil Nº 122/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 779/2015 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0082266

Recurso de Apelación 779/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 557/2014

APELANTE: D. José

PROCURADORA: Dña. ISABEL COVADONGA JULIÁ CORUJO

APELADA: Dña. Clemencia

PROCURADOR: D. JUAN JOSÉ GÓMEZ VELASCO

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a 5 de febrero de 2016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas seguidos bajo el nº 557/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, don José , representado por la Procuradora doña Isabel Covadonga Juliá Corujo.

De otra como apelada, doña Clemencia , representada por el Procurador don Juan José Gómez Velasco.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de febrero de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Con desestimación de la demanda formulada por el procurador Dª. ISABELA JULIA CORUJO en nombre y representación de D. José frente a Dª. Clemencia representada por el procurador D. JUAN JOSE GOMEZ VELASCO, se declara no haber lugar codificación de la sentencia de divorcio de 9 de junio de 2009 dictada por el Juzgado del' Instancia n° 85 de Madrid, sin pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de 20 DIAS.

Notifíquese la presente, haciendo saber a las partes que si presentaran escrito anunciando su intención de interponer recurso de apelación deberán acreditar, al tiempo de su anuncio, haber depositado el importe de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado en Banesto, al n° de cuenta 3459, como requisito de procedibilidad.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don José , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada doña Clemencia , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 4 de febrero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don José , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 27 de febrero de 2015 , que desestima la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio, no dando lugar a la reducción de la pensión compensatoria solicitada por la parte, de los 600 ? fijados actualizables anualmente, que en 2014 era de 643,52 ? a los 400 ? mensuales solicitados por la parte recurrente.

Se alegan como motivo único del recurso vulneración del art. 91 y 100 CC del recurso, y error en la valoración de la prueba al existir una alteración sustancial de las circunstancias del obligado al pago al haberse jubilado y haberse reducido sus ingresos. Solicita que se dicte sentencia que acuerde disminuir la Pensión Compensatoria a favor de doña Clemencia , con efectos desde la fecha de la sentencia de instancia, y la imposición de las costas procesales de primera y segunda instancia a la contraparte por su temeridad y mala fe.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, y solicita que se dicte sentencia que acuerde desestimar el recurso interpuesto manteniendo la sentencia en todos sus pronunciamientos, con expresa condena en costas para la recurrente.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El marco legal para dar respuesta judicial a la cuestión planteada, teniendo en cuenta que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas se desenvuelve en el marco procesal y sustantivo de los artículos 3__h6_0778art>775 de la LEC y 90 párrafo 3º, 91 in fine , 101 del Código Civil .

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

El art. 100 del Código Civil dispone con carácter específico para la pensión compensatoria, 'Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge'.

La STS de 27 de octubre de 2011 , dispone: 'las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Cuando ello ocurra el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir total o parcialmente'.

TERCERO.- Motivo del recurso.

En el presente recurso sometido a nuestra consideración, se alega que la sentencia de instancia no ha dado lugar a la reducción de la pensión compensatoria por entender que el Sr. José con el alquiler de la vivienda de Madrid, ha compensado la reducción de sus ingresos al haberse jubilado, cuando este alquiler no es un hecho nuevo, como se interpreta sino que, ya se tuvo en cuenta su rendimiento al firmarse el Convenio Regulador; también se insiste en que ya se previa la jubilación, al hacer constar en el Convenio Regulador 'En caso de modificación sustancial en la situación económica de cualquiera de los cónyuges, el convenio dejaría de estar en vigor ....'.

Del conjunto de la prueba practicada, resultan acreditados los siguientes hechos de interés para resolver la controversia:

1º Se dicta Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, de fecha 9 de junio de 2009, aprobando el Convenio Regulador de 1-4-2009, autos nº 438/2009, fijando en la Estipulación IV una pensión compensatoria a la esposa de 600 ? mensuales, se hace una referencia a que en caso de modificación sustancial en la situación económica de cualquiera de los cónyuges, el convenio dejaría de estar en vigor sí en el plazo de dos meses, ambas partes consiguen por sí mismas un acuerdo...debiendo en caso contrario recurrir al arbitrio judicial. Se reconoce en la Estipulación 1 que viven separados desde diciembre de 2008, han liquidado la sociedad legal de gananciales, en la que se adjudica entre otros bienes la vivienda sita en Madrid c/ DIRECCION000 nº NUM000 al esposo.

2º El esposo figura empadronado en la AVENIDA000 nº NUM001 de Madrid desde el 3-7-2009. Se ha jubilado en el mes de agosto de 2012. Se aportan movimientos bancarios de los 2011 y 2012, en el que figuran unos ingresos netos variables según el mes, del esposo por su trabajo en Unión Resinera Española entre los 1.962,71 y 2.464 ?, sin perjuicio de las extraordinarias (existe mensualidades de cantidad inferior sobre los 2062,40 o 1962,71? (fs. 29-39).

Se aporta el IRPF del año 2010, 2011 y 2012 (figura un neto de 35.243,65 ? y una cuota de autoliquidación de 6.017,65 ?), el domicilio consta en AVENIDA001 ; en el año más cercano al convenio consta un neto de 30.644,24 ? de las retribuciones dinerarias, y una cuota de autoliquidación de 4.685,07 ?; no figura el IRPF del año 2009.

Se notifica por el Min. De Empleo y Seguridad Social un importe íntegro de 25.919,74 ? con unas retenciones de 4.406,36 ?, neto mensual ingresado en su cuenta 1.504,51 ? en el año 2014.

3º Unilateralmente el Sr. José en el mes de junio de 2013 redujo la pensión a la cantidad de 412,15 ?, por lo que en el mes de febrero de 2014 se presentó demanda ejecutiva reclamando las diferencias.

La vivienda de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 se reconoce que ha estado arrendada desde el mes de junio de 2008 a diciembre de 2009, aportándose copia del Acuerdo de extinción del contrato de arrendamiento, sin firmar por ninguna de las partes (fs.123-124). Figuran ingresos en los movimientos bancarios de 600 ? mensuales en concepto de alquiler (f. 32-39 por importes de 600 ? y 68- 73) de 500 ? alguno superior siempre se hace constar los conceptos de suministros como los de 12-2-2014 y 17-3-2014 obrantes al folio 72.

4º La Sra. Clemencia , nacida el NUM002 -1944, de 71 años, tiene reconocido desde el 14 de mayo de 2010, con un grado de discapacidad del 68% desde el 4-12-2009, (fs. 170-171); ha empeorado su situación teniendo episodios de problemas de lenguaje (11-8-2014 f. 187), con seguimientos neurológico y de psiquiatría en el año 2012 figurando como discretamente desorientada en tiempo y espacio, con deterioro cognitivo, y en 2014, (fs. 173-187).

Valorada la prueba obrante por esta Sala, y visionado el CD, hay que destacar que resulta acreditado que los ingresos del obligado al pago de la pensión compensatoria se han reducido, simplemente basta con obtener el líquido neto deducido las cuotas de autoliquidación del año 2010 con el resultado de los ingresos anuales de la pensión de jubilación, en un porcentaje no igual pero si algo menor al que se pretende reducir; la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 ya ha estado arrendada en etapas anteriores, por lo que en conjunto se ha de afirmar que los ingresos se han reducido, y que esta reducción no se compensa con las rentas que se puedan obtener del arrendamiento; al mismo tiempo la Sra. Clemencia ha empeorado en su situación física obteniendo un grado de minusvalía del 68% en fecha posterior 14-5-2010, a la sentencia de divorcio 9-7-2009 , necesita más ayuda de terceras personas, carece de ingresos propios, no percibe ninguna renta ni pensión, salvo la pensión compensatoria con cargo al que fue su esposo fijada en el Convenio Regulador, estipulación 4ª, que fue aprobado en la sentencia de divorcio, en el que no se hace referencia a la jubilación del esposo, pese a la proximidad de las fechas. Por todo lo expuesto esta Sala considera que debe reducirse la pensión compensatoria establecida en sentencia de divorcio, considerando más ajustada y proporcionado a los nuevos ingresos del obligado al pago, y a las circunstancias existentes, fijarla en la cantidad de 500 ? mensuales, desde la sentencia de instancia, y teniendo en cuenta los IPC de los años 2015 y 2016 le corresponde la primera actualización al 1 de enero de 2017, estimándose en parte el motivo del recurso.

CUARTO.- Costas.

La sentencia de instancia no hizo pronunciamiento en cuanto a las costas en primera instancia, la parte recurrente pide su condena en costas por temeridad y mala fe, en aplicación del principio del vencimiento procede la condena en costas en primera instancia.

Estimándose en parte el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don José , contra la Sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2015 por el Juzgado de Familia nº 85 de Madrid , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 557/14 entre dicho litigante y doña Clemencia , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada y en su lugar se acuerda:

Don José deberá de abonar en concepto de pensión compensatoria a doña Clemencia , la cantidad de 500 ? mensuales, desde la sentencia dictada en primera instancia, que se actualizará anualmente conforme al IPC que publique el INE haciéndose la primera actualización a 1 de enero de 2017.

Se condena en costas en la primera instancia a la parte demandada.

Todo ello sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. José el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0779 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe