Sentencia Civil Nº 122/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 622/2015 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00122/2016

S E N T E N C I A Nº 122/2016

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAÍN MANRESA

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a veintisiete de abril de dos mil dieciseis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001098 /2009, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-R (LECN) 622 /2015, en los que aparece como parte apelante, Felix , Esther , Loreto , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ, asistido por el Abogado D. JUAN ARESES TRAPOTE, y como parte apelada, Landelino , Rosa , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. PEDRO ANTONIO LÓPEZ LÓPEZ, asistido por el Abogado D. MANUEL FRANCO ACUÑA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Pontevedra, se dictó sentencia de fecha 16 de septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda deducida por el Procurador Sr. LÓPEZ LÓPEZ, quien actúa en nombre y representación de EXCLUSIVAS ALAMEDA, S.L., DON Landelino y DOÑA Rosa contra DON Felix y DOÑA Esther y DOÑA Loreto y, en consecuencia DECLARO

1. EXCLUSIVAS ALAMEDA, S.L., DON Landelino y DOÑA Rosa ostentan frente a DON Felix y DOÑA Esther un derecho de crédito sobre el incremento de valor que comporta la obra, excluido el suelo, edificada en el núm. NUM000 de la AVENIDA000 de Pontevedra, y que se cuantifica en 617.976.-€, de los cuales 124.169,44.-€ son a favor de EXCLUSIVAS ALAMEDA, S.L. y el resto a favor de DON Landelino y DOÑA Rosa .

2. la NULIDAD por rescisión, al haberse celebrado en fraude de acreedores, de la transmisión, por pacto de mejora, de la nuda propiedad, con reserva de usufructo, efectuada por DON Felix y DOÑA Esther en favor de DOÑA Loreto y otorgada en escritura pública de fecha 6/7/2009 ante el Notario sr. MARTÍNEZ REBOLLIDO sobre la finca registral núm. NUM001 del Registro de la Propiedad núm. 1 de Pontevedra y que dio lugar a la inscripción 4ª.

3. como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordena la cancelación de la inscripción 4ª que se ha producido respecto de la finca núm. NUM001 del Registro de la Propiedad núm. 1 de Pontevedra y respecto de la nuda propiedad en favor de DOÑA Loreto , revirtiendo la citada nuda propiedad de dicha finca a la titularidad registral de DON Felix y DOÑA Esther en el estado anterior al de transmisión a favor de DOÑA Loreto .

4. DESESTIMO la demanda en el resto de los pedimentos.

5. Sin costas a ninguna de las partes.

Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional deducida por el Procurador Sr. SANJÚAN FERNÁNDEZ, quien actúa en nombre y representación de DON Felix y DOÑA Esther contra DON Landelino y DOÑA Rosa y, en su consecuencia ABSUELVO a los demandantes reconvenidos de los pedimentos contenidos en la demanda reconvencional. En materia de costas habrá de estarse a lo dispuesto en el último fundamento jurídico.'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna la resolución de la instancia por todos los codemandados cuestionando, en base a una profusa y reiterativa argumentación de error, tanto en la valoración de la prueba como en la determinación de los hechos probados como en la aplicación del derecho y calificación jurídica convergente de la situación fáctica y acciones concurrentes, las decisiones alcanzadas en la instancia en lo relativo al derecho de crédito reconocido a los actores, en sí mismo y en el montante cuantificado en aquélla; a la estimación de la nulidad por rescisión (fraude a acreedores) del Pacto de Mejora contenido en la Escritura Pública de 6-VII-2009; así como en cuanto a la desestimación de la Reconvención deducida en su momento, por el matrimonio codemandado contra los particulares actores (hija y marido). Se pide, en definitiva, la desestimación de todas las pretensiones deducidas en demanda y el acogimiento íntegro de las formuladas en la Reconvención. A tal planteamiento se opuso en su momento la representación de los actores reconvenidos al evacuar el traslado dado a los mismos a tal fin.

SEGUNDO.-La revisión de las cuestiones objeto de impugnación ha de llevarnos a distintas consideraciones de las alcanzadas en la instancia. Siguiendo la Sentencia y atendiendo a los planteamientos y alegaciones sucesivos de la apelación que nos ocupa, hemos de comenzar por abordar la cuestión de Quién realizólas Obras 1ª Fase de la Edificación, Demolición y Reconstrucción desde Mediados de Años 80 a Finales,tras el incendio. En este caso, se constata un claro error valorativo en el Juzgador. En primer lugar se ha de tener en cuenta la presunción 'iuris tantum' que recoge el Art. 359 C Civil , favorable a los demandados, así como la consecuente carga de la prueba que se imponía a los actores, en razón de aquélla presunción y de su afirmación en demanda ( Art. 217.2 LEC /00). Con tales premisas, la acreditación suficiente de tal extremo, no puede sostenerse con mínima consistencia en las testificales que reseña la resolución, aún atendida la razonable situación de ausencia de documentación 'ad hoc' por el tiempo transcurrido. En segundo lugar, hemos de coincidir con los recurrentes en que el discurso, relato fáctico de la demanda, lo que refiere y viene a reseñar es la realización de la reconstrucción a partir de 1995 (Hº 4º), lo que desdice la conclusión alcanzada por el Juzgador. A ello se añade el que en el H. 2º se afirma un Pacto, Promesa de Mejora, a 1995 y se aduce la adquisición paralela de una porción hereditaria indivisa (16'94%) en la Finca Terreno Adyacente (D. 2 Demanda), compra que se produjo a 19-II-97 según la Escritura Pública aportada. También incide en la conclusión de reedificación por los Padres codemandados la 'Solicitud de Información Urbanística '(D.1 Contestación de 11-IV-1984), el que no puede concluirse acreditada la falta de capacidad económica que reseña la sentencia y, reiteramos, que el argumento de promesa de mejora se reseñó y dató a 1995. En definitiva, no solamente lo anterior sinó también lo prevenido en el aptdo 1 del Art. 217 LEC /2000 que establece que la incerteza sobre los hechos sólo ha de perjudicar a quien tenga la carga probatoria (en este caso principalmente del lado de la parte actora), ha de llevarnos a concluir que la obra de la 1ª Fase (Demolición y Reconstrucción realizada desde mediados de los 80 a finales) la acometieron y sufragaron los Padres codemandados, D. Felix y Doña Esther .

TERCERO.-Establecido lo anterior y aceptada de contrario la autoría y abono de las obras de la 2ª Fase en la Finca Posterior Adyacente y en la Edificación, se cuestiona el alcance de éstas últimas, el coste aceptado en la sentencia y la repercutibilidad de todas, ya por su disposición en fincas independientes (Terreno y Edificio) ya por la falta de utilidad y disfrute para los demandados, así como por su razón y por no corresponderse lo reconocido con lo establecido con los preceptos en los que se apoya la parte actora ( Arts. 360 y 361 CC ). Siguiendo en orden sucesivo de análisis de tales alegatos, en relación a lo anterior, lo primero viene a ser el abordar la Atendibilidad de las Obras realizadas en la Parcela Adyacente Posterior (222.670€), al no compartirse y objetarse la razón de unidad y apreciación conjunta con las de la edificación dada en la instancia. El argumento se basa en cuestionar su unidad e indivisibilidad en relación a las de la edificación pues son dos Fincas, inmuebles, distintos, jurídica y materialmente (títulos de Adquisición y Acceso Sur definido acreditado). Tal planteamiento de la realidad jurídico- material resulta acreditado, y si atendemos a la afirmada y reconocida titularidad común de la Finca posterior donde se acometieron, la razón de indemnización del Art. 361 C Civil , no es jurídicamente válida ni sostenible. En todo caso, el Juzgador acepta tal concepto indemnizatorio en base a una razón de 'Enriquecimiento Injusto', al estimar que los Padres codemandados, reconocidamente, 'prometieron' un pacto de mejora a favor del matrimonio demandante, de ahí el acometimiento de 'todas' las obras por éstos en tan elevada cuantía. El razonamiento choca con la naturaleza común de la finca y acceso o disponibilidad de la misma por ambas partes como copropietarias, redundando entonces también en su beneficio. Si tenemos en cuenta que la titularidad atribuible a los Demandantes es de 1/3 y la correspondiente a los Deudores codemandados de 2/3, y que las obras se realizaron a ciencia y paciencia de éstos últimos, quienes no las objetaron en momento alguno, por tanto asintieron al gasto en favor de la propiedad común, es también necesario concluir su obligación de contribución al coste de las mismas en idéntica proporción, Art. 398 C Civil . De este modo, siguiendo al Perito, quien estima un coste de 169.671€ al que se suma el IVA (16%) hemos de estar aquí al mismo por no desvirtuado con prueba técnica 'ad hoc', a incrementar con la adición del interés legal del dinero desde 2000 (A 1108 CC), la fecha estimada y no cuestionada de su terminación hasta demanda (6-X-2009), al ser este coste dinerario lo único repercutible en consecuente proporción de 2/3, (131.212'24€+57.638'11€). Y se hace exigible este valor/coste actualizado por el enriquecimiento que a ellos les supone, como beneficio a la propiedad común, porque les repercute a su favor no constando renuncia a resarcirse del coste en su momento justificada. Enriquecimiento injusto es lo que conllevaría el reconocer todo el coste, olvidando la cotitularidad actora, aprovechamiento y mejora que les supone en tal concepto, con la posibilidad de acceso diferenciado. No supone incongruencia alguna al no superar el total reclamado (222.670€) por este concepto, el montante actualizado reconocible 188.850'35€.

CUARTO.-En cuanto al Alcance Indemnizatorio (exArt. 361 CC) de lo relativo a las Obras en el Edificio (Nº NUM000 C/ AVENIDA000 ) en su 2ª Fase. Lo primero es establecer, siguiendo el inicial razonamiento del Fdto Jdico 2º, es que han de excluirse los costes de Demolición y Reconstrucción, así como también la elevación del Desván o Ático, por considerarse acreditada su realización en la 1ª Fase, por cuenta de los Padres codemandados. Siguiendo lo documentado y la pericial actora, la decisión en éste ámbito ha de tener en cuenta la razón indemnizatoria esgrimida, su realización de buena fe en la propiedad de aquéllas, insistimos, a su vista ciencia y paciencia, por tanto con efectivo asentimiento y aceptación, así como por mor de la promesa de atribución futura a medio de Pacto de Mejora, finalmente no materializada, por tanto dentro de los parámetros del Art. 361 C Civil , sólo restitutorios, sin tener en cuenta el posible enriquecimiento de la propiedad ( STS 29-X-07 ; 30-I-07;...), en base a los Arts. 453 y 454 CC . De este modo, ha de estarse al coste acreditado de lo obrado (2ª Fase) por los actores en la propiedad, edificación de los demandados (SAPPo S 6ª 6-II-06;...) y no se incluyen los gastos de lujo o suntuarios y de recreo que los demandantes podrán retirar sin deterioro del inmueble. Han de tenerse en cuenta los necesarios y útiles, pero también los que contribuyen a aumentar el valor, rentabilidad o productividad de la casa, en ese caso inmueble. En este sentido la Sentencia de 30-I-07 del Tribunal Supremo precisa, de un modo razonable que el 'valor de la obra' es un gasto necesario por sí mismo.

QUINTO.-Con las anteriores premisas en lo que se refiere a la determinación del Valor de la Obra de la 2ª Fase de la Edificación,contamos con las 'facturas' documentadas en autos y lo informado por el Perito, donde se incluye la valoración de TINSA. En éste ámbito, sin desconocer la carga de la prueba por la parte actora, también hemos de tener en cuenta que no se aporta informe técnico de contrario. La contraposición del coste acreditado, contenido en la D. 3 de la Demanda con el presupuesto estimado por el técnico, sabida y establecida la necesidad de excluir lo relativo a la Fase 1ª (Demolición y Reedificación incluido el Ático) y que la obra se hizo 'por administración', justificándose testificalmente el gasto documentado, pues tal conclusión del Juzgador no se desvirtúa de contrario y se afirma por el mismo hecho de su tenencia de las 'facturas' con su aportación a autos por aquéllos. Tales argumentos y premisa indemnizatoria nos llevan a estar al coste comprendido en aquéllas (182.516'05€). Téngase en cuenta que al coste de Construcción total estimado (308.202'13€) se le debe restar el de la 1ª Fase (Demolición y Reedificacion, incluido el Ático). A dicha suma se estima que para llegar a un valor de obra actual, a los efectos del Art. 361 CC , se le ha de aplicar únicamente el 15% de depreciación en razón de los casi 10 Años ponderables desde su terminación estimada a 1999 y la actual demanda, de Octubre de 2009, no se incrementa el IVA por comprendido en tales 'facturas' (D.3), y se considera atendible un 33'1% revalorización dado que se entiende tal incremento razonable a la vista de los precios de la época sin IVA (308.212€). De este modo se concluye un valor indemnizable por lo obrado en la 2ª Fase de la Edificación de 206.489'53€).

SEXTO.-Así las cosas, se reconoce un derecho de indemnización de la parte actora de 395.330'88€a cargo del matrimonio codemandado (D. Felix y Doña Esther ) sin darse lugar a intereses, por no pedidos en demanda y yo no reconocidos en la sentencia de la instancia. Hemos de precisar, antes de entrar a conocer del resto de argumentos de la apelación (las decisiones estimatoria de la nulidad por rescisión del Pacto de Mejora y desestimatoria de la Reconvención), que se hace preciso valorar la afirmación de los recurrentes de la reducción de aquél montante por la ocupación por los actores del Sótano, Bajo, Segundo y Ático de la edificación con un ahorro de rentas cuantificado (1989 a 2009) de 237.880€, en base a la razón de enriquecimiento injusto, tildando aquí de incongruente 'por omisión' la sentencia. A su vez, hemos de reseñar que los alegatos sobre la exigibilidad de lo obrado en la Finca Trasera Adyacente (por común y excluida de aplicación del Art. 361 CC ) y sobre la aplicación y el alcance del Art. 361 CC en sus conceptos, son extremos ya abordados y analizados al explicarse, determinarse y cuantificarse, los conceptos indemnizatorios atendibles y las razones jurídicas que los sostienen. La respuesta a la pretensión de compensación del ahorro de rentas obtenido por los actores ha de ser negativa, toda vez que ha de concluirse que no procede al estar basada tal petición en la calificación de la relación jurídica como una cesión de uso gratuita, ya precario ya comodato, por los mismos recurrentes. Resulta llano que no procede compensar los ahorros estimados por tal ocupación precisamente al responder a, o tener, causa gratuita (SAP Baleares S 6ª 19 I 16). Sobre esta cuestión, la calificación de la relación o vínculo legitimador del uso volveremos mas adelante al revisar la impugnación deducida contra la desestimación de la Reconvención.

SÉPTIMO.-Se cuestiona la declaración de Nulidad del Pacto de Mejora (Escritura Pbl. 6-VII-09) por Rescisión, al estimarse celebrado en Fraude de Acreedores,objetándose al efecto que se está ante un Pacto Sucesorio con una finalidad 'lícita', cual era la de proporcionarse, los padres otorgantes, una seguridad futura, garantizándose las atenciones y cuidados precisos y necesarios dada su avanzada edad. Se aduce que no era su intención defraudar ni impedir el cobro del 'eventual e hipotético' crédito aquí reclamado, por desconocido y no pretendido antes; que no hubo incumplimiento de promesa alguna de mejora a los actores, sino que éstos incumplieron la 'condición' de cuidarlos, incurriendo en causa de desheredación por maltrato de obra y palabra ( Art. 852.2º CC ), en idéntica línea que en la posibilidad de revocación de las donaciones por ingratitud ( Art. 648.2 CC ), llegando a reprochar a la sentencia el que ampare, y premie, estas actitudes impidiendo la revocación de tal promesa pese a converger causa de desheredación o ingratitud. También se sostiene que estamos ante una cesión onerosa, no gratuita, infringiéndose con ello el Art. 1297.1 CC , al presumirse 'iuris et de iure' que la enajenación fué fraudulenta, y, finalmente, se afirma que no concurre 'Insolvencia' al disponer de numerario y patrimonio suficiente para hacer frente a la deuda (145.000€, el Ático no escriturado en la Obra Nueva ni Inscrito y por ello no transmitido y una vivienda en Santiña, aparte de otras fincas). No es atendible el planteamiento.

OCTAVO.-Efectivamente, no es compartible en absoluto la finalidad 'lícita' que se afirma, toda vez que el Pacto de Mejora no contiene ninguna estipulación en línea con la afirmada (asegurar la atención y cuidados de la senectud), lo que por sí solo ya es determinante. Debe destacarse con ello que la finalidad del Pacto de Mejora viene a ser (Art. 214 LDCGalicia 2/06 de 14-VI) la de beneficiar y anticipar 'la sucesión en bienes concretos', con lo que aún estando admitida la posibilidad de establecer 'condiciones' en la línea referida, es de reseñar que no se ha pactado nada expresamente. Resulta además que tal finalidad de asistencia y cuidado se viabilizaría también, de modo mas adecuado y coherente, a medio del 'Vitalicio' (Arts 147 y ss LDCGalicia 2/06), factible entre ascendientes y descendientes (A. 149.2) y desde luego de carácter 'oneroso' (Capítulo XII. Título VII 'De los Contratos'), mientras que el Pacto Sucesorio (Cap. III) de Mejora (Secc. 2ª) en cuanto integrado en la 'Sucesión por causa de muerte' (Título X) y no condicionado, no lo es. Se trata de un pacto 'gratuito' en si mismo que no ha sido condicionado en modo alguno de modo expreso y acreditado en el sentido pretendido. Es evidente que la intención inicial de mejorar a los actores no se formalizó por lo que no resulta discutible que no habiendo sido materializada y documentada en forma, conforme a los Arts. 211 L D Civil de Galicia 2/06 o a medio de donación condicionada A. 633 C Civil , no cabe hablar de validez o eficacia ni, consiguientemente, el entrar a los argumentos de indignidad o ingratitud que continuadamente se esgrimen en el recurso. En definitiva, no cabe considerar concurrente una finalidad lícita en la Mejora a la codemandada, encontrándonos ante un negocio con cusa gratuita donde se presume 'iuris tantum' fraude, tal y como recoge la resolución (que no 'iuris et de iure' como afirma el recurso). Y no acreditándose la finalidad lícita esgrimida no es posible atender al alegato de infracción del Art. 1297 CC . En todo caso, en lo relativo a la intención de dañar hemos de reseñar ( SAP Murcia S 4ª 18-II-16) que 'no es precisa la intención de dañar, sino que basta el 'consilium fraudis' o propósito defraudatorio que destacan las STS de 12-III-04 , 22-IV-04 , 13-V-04 , 19-VI- 05 o como dice la de 20 de Junio de 2008 , '... el consilium fraudis, en el sentido de que el deudor tenga conciencia, no ya intención de dañar (animus nocendi), sino conciencia del perjuicio que causa (sciencia fraudis), propósito defraudatorio, ...'. Exigencia del consilium fraudis que, como recoge la STS de 3 de Noviembre de 2015 , 'ha sido flexibilizada por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que no se requiere malicia en el vendedor, ni intención de causar perjuicio en el adquirente, bastando la conciencia de que puede ocasionar dicho perjuicio a los intereses económicos de la parte acreedora. El consilium fraudis se entiende de manera amplia como conciencia en el deudor del empobrecimiento real o fingido que causa al acreedor. Basta que el deudor, enajenante, haya conocido o debido conocer la eventualidad del perjuicio. Se requieren la complicidad o el conocimiento de la persona con quien se contrata, pero para este conocimiento resulta suficiente la conciencia de causar daño o perjuicio, scientia fraudis ( Sentencia de esta Sala Nº 406/2010, de 25 de Junio , con cita de numerosas sentencias anteriores)'.

NOVENO.-Entrando en la cuestión de la 'Insolvencia', negada por los recurrentes en base a una afirmación de suficiencia patrimonial, también ha de rechazarse el argumento. Siguiendo la supra relacionada Sentencia de 18-II-16 de la AP de Murcia: '13. 'El primero, el perjuicio al acreedor, implica que el acto tachado de fraudulento provoque tal disminución en el patrimonio del deudor, que el acreedor quede sin posibilidad de ver satisfecho su derecho de crédito, sin que sea preciso que se pruebe previamente la insolvencia.

14. Así la jurisprudencia ha flexibilizado esta subsidiariedad declarando que no es preciso una persecución real de todos y cada uno de los bienes de la deudora con resultado infructuoso, ni obtener en juicio previo la declaración de insolvencia, como tampoco se hace necesario concurra situación de insolvencia total, tal y como se recoge en la Sentencia de 28 de Noviembre de 2013 , con apoyo en la Sentencia número 510/2012, de 7 de Septiembre , de manera que lo relevante es que 'el acreedor deba acreditar su situación de indefensión o riesgo patrimonial en la que se encuentra al tiempo de producirse el acto rescindible o fraudulento, de forma que se estime, en dicho momento, la falta de utilidad de otros posibles remedios preventivos o ejecutivos en orden a la defensa de su derecho de crédito. De ahí, entre otros extremos, que no sea necesario la acreditación de la insolvencia del deudor en un juicio previo y se permita su prueba en el mismo proceso en donde se pretende la rescisión del negocio o acto fraudulento' y que 'la prueba o realidad de la insolvencia no ha de producirse de forma absoluta, sino que es suficiente con la acreditación de la existencia de una notable disminución patrimonial que impida o haga sumamente difícil la percepción o cobro del crédito. Resulta innecesaria la demostración de una carencia absoluta de bienes del deudor, siendo suficiente con acreditar el haberse llevado a cabo la persecución de los bienes que le sean debidamente conocidos según las circunstancias del caso'.

15. Por su parte la STS de 7 de Septiembre de 2012 señala que la insolvencia del deudor debe ser sobrevenida: 'Con base a los antecedentes históricos en la materia, la insolvencia se configura como un cualificado eventus damni que determina la lesión del derecho de crédito por medio de una disminución del patrimonio (diminutio patrimonii), que merma la garantía patrimonial del deudor como soporte de la posible efectividad o Valor de realización del derecho de crédito. El carácter sobrevenido de la insolvencia se presenta como un aspecto derivado de la propia exigencia del eventus damni, pues si dicha insuficiencia existiera con anterioridad no se daría el correlato lógico de perjuicio al nacer el crédito sin garantía patrimonial de realización. De ahí, la locución del verbo solvere como indicativa del 'riesgo de insolvencia' del deudor y no de su insolvencia como lesión del derecho de crédito' de manera que '(2) la proyección del daño o perjuicio derivado de la insolvencia alcanza a los acreedores posteriores al acto o negocio de disposición ...El daño o perjuicio, por tanto, no alcanza a los acreedores posteriores al acto o negocio de disposición, sujetos a un nuevo estado de garantía patrimonial del deudor como soporte efectivo de su responsabilidad patrimonial'. En definitiva, generado el derecho de crédito al momento de la realización de las obras en la finca y su aceptación vía asentimiento sin objeción, y al de la opción por la declaración de obra nueva (Escritura Pb.. 25-V-2009), anteriores al Pacto de Mejora (Escritura Pb. 6-VII-09), la situación de insolvencia, 'riesgo de insolvencia' reseñado, se constata, como explica el Juzgador de la instancia, al no acreditarse bienes suficientes para hacer frente a la deuda.

DÉCIMO.-Así, determinada ésta en la suma total de 395.330€el patrimonio de los codemandados obligados, Srs. Rosa Felix y Esther , no se justifica mínimamente suficiente al ceñirse a Depósitos por el total de 145.000€, a fincas cuyo real valor e identificación concreta no se acredita, lo que sólo cabe interpretar y valorar en perjuicio de aquéllos obligados a probar ( Art. 217.1 , 3 y 7 LEC /00), y a un Piso hipotecado cuyo valor efectivo y aprehensible no se prueba tampoco en autos. No es argumento el que se pretenda que se mantiene titularidad sobre el Ático del edificio, dado el tenor del pacto de mejora, como tampoco lo es el que se mantenga la titularidad de la finca adyacente posterior, donde se ubica la piscina y cancha de tenis y otros elementos, porque la titularidad se limita a 2/3 según el reparto alcanzado entre coherederos, aceptado por los actores, realizado por el Técnico Agrícola Sr. Isidoro (f. 589 a 592 de autos) y los derechos derivables de las adquisiciones documentadas. Téngase en cuenta que hablamos del resultante último de una finca matriz de 3661 m2, de la que tras la partición se atribuyeron, unos y otros (Sucesión y C. Venta), 2129m2 (50'82%) con el derecho de paso por terreno común (130m2), correspondiendo al matrimonio actor un 1/3 (16'94%) del total (50'82% atribuido al Sr. Felix ), lo que supone, según la valoración de TINSA contenida en la pericial actora (30€ m2 suelo rústico) un total de 43.870€, a los que poco añade el valor de lo construido (91.800€ Tinsa + cierre y Jardinería, 43.527'04€ según el Perito, Ppsto. a los f. 406 a 437), valores difícilmente realizables de modo diferenciado en el mercado inmobiliario. Por tanto, los demandados, sólo ostentan el porcentaje de 2/3, lo que supone una clara merma de las posibilidades de obtener numerario con su venta, ya en el mercado ya en un trámite de ejecución forzosa, éste de conocidas peores perspectivas. Tampoco se acredita nada en torno a la realización, posibilidades de venta, y valor de mercado del usufructo sobre la edificación, único derecho subsistente de admitirse la validez del Pacto de Mejora en todo caso, siquiera se computa. En definitiva no se acredita con tales valores la solvencia que se esgrime cara a atender tan cuantiosa deuda (395.330€), y ello era carga probatoria de los codemandados con disponibilidad de prueba al efecto, lo que ha de repercutir en su contra ( art. 217. 1 , 3 y 7 LEC /00), máxime ante la evidente imposibilidad de obtener recursos económicos por la edad de los padres deudores y dificultad notoria actual del mercado inmobiliario en recesión antes y ahora estancado como es de general conocimiento. Se sigue de todo lo explicado el mantenimiento de la nulidad por rescisión del pacto de mejora decidida en la instancia.

UNDÉCIMO.-En un último ámbito impugnatorio hemos de revisar la Decisión Desestimatoria de la Reconvencióndeducida por los padres, matrimonio, codemandado. La sentencia rechazó el pedimento declarativo de resolución del 'contrato de comodato y condena a los reconvenidos a restituir los bienes prestados', ceñido a la ocupación del Sótano, Bajo, Planta 2ª y Ático (3º), y parcela anexa de la casa, edificación de litis Nº NUM000 de la c/ AVENIDA000 , en base a considerar (F.J. 4º) que no existía tal comodato ni precario (favor de los padres), ni la necesidad aducida para ello, indicando, a mayores, que tampoco concurría legitimación por no ser los padres codemandados-reconvinientes propietarios del inmueble. Ha de darse la razón a los recurrentes. En primer lugar, debemos partir de que los padres otorgantes del Pacto de Mejora se reservaron el Usufructo Vitalicio de todo el inmueble, edificio y finca sobre la que se asienta, siendo evidente que la Rescisión y Anulación del Pacto de Mejora les atribuye también la íntegra titularidad de todo el inmueble. Por otro lado, hemos de recordar que la contestación a la Reconvención se centró en la defensa de su primera petición o pretensión, la existencia de una 'copropiedad' sobre inmueble entre los matrimonios actores/reconvenidos y demandado/reconviniente, razón desestimada en la instancia y no impugnada en momento alguno, por lo que deviene firme e inatacable, y porque aun considerándose la existencia de un 'Comodato' la razón en ese caso no sería la condescendencia de los reconvinientes sino su 'destino a vivienda familiar' '(Hecho 5º 'in fine' f. 643), y también, Fdto Jdico IV (f.644 y 645) la existencia de un derecho de retención ex Arts. 361 y 453.2 C Civil .

DUODÉCIMO.-Lo cierto es que la Reconvención se articulaba en base a un comodato gratuito, sin un uso determinado ni tiempo ( Art. 1750 CC ), aduciéndose que, caso de estimarse pactado un uso, éste no podría concluirse sino temporal en razón de la situación económica del matrimonio demandante y hasta que tuviera la posibilidad de obtener por sí mismo habitación y local para desarrollar su negocio, extremos alcanzados, se afirma, sobrado tiempo atrás. Las remisiones a la situación de enfrentamiento familiar se esgrimieron sólo como una razón de 'urgencia' cara a la restitución. La revisión de la situación convergente nos lleva a discrepar del argumento principal del Juzgador de la instancia, la realización de la edificación ocupada en su totalidad por el matrimonio reconvenido, porque no es esto lo que hemos concluido (Fdto Jdico 2º). Por otro lado, admitida la realización de una 2ª Fase de reforma del inmueble y la titularidad última (ahora por rescindido el Pacto de Mejora; en el planteamiento reconvencional en razón del derecho de usufructo) en los padres reconvinientes, sólo cabe concluir la ocupación gratuita (razón no discutida) de la Casa y Terreno anexo. No puede sostenerse ni la convergencia de título de ocupación indefinida ni la razón de una expectativa razonable de mejora o transmisión sucesoria, no materializada sino negada por la disposición, mejora a favor de la otra hija codemandada, aquí anulada. Como refiere la doctrina del Tribunal Supremo, Sentencia de 25-II-2010 : 'No obstante la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e incluso con la existencia de un uso autorizado para un fin concreto, esta Sala con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se otorga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posesión se convierte en precario'. Incidiendo en ello, nos alineamos con la SAP Barcelona S 13ª, de 25-XI-15 , que explica: 'Abundando en esta línea de pensamiento, en la Sentencia, también de esta sección de 21 de enero de 2015 , indicábamos que 'es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de Diciembre de 2002 , y en el mismo sentido la Sentencia de la Seccion 4ª de la AP Barcelona de 27 de Febrero de 2014 ), que la realidad social impone que la interpretación normal de la cesión entre familiares de uso de una finca de su propiedad es que, salvo prueba en contrario, la cesión se hace en consideración al familiar, sin una duración, ni un uso determinado, de modo que no se puede presumir el deseo de los parientes propietarios de una cesión vitalicia y de forma absolutamente gratuita sin ninguna posibilidad de recuperación, habiéndose podido instrumentar en caso contrario la cesión por medio de una donación o un testamento'. Resumiendo, ni los espacios dedicados al negocio (Sótano y Bajo) ni los utilizados como vivienda (2º y Ático), se encontrarían ocupados a la demanda por un vínculo de comodato, enervante de la pretensión de recuperación deducida, aquéllos por el traslado de la actividad y éstos por la no materialización de la transmisión (Pacto Mejora, Vitalicio o Donación), como resulta aquí acreditado. De este modo, no cabe sino constatar una situación de precario sobrevenida que permite a los comodantes reclamar el inmueble, máxime ante el enfrentamiento concurrente y estando reconocidos los derechos de los actores por las reformas estimadas a ellos atribuidas.

TRECEAVO.-Así las cosas, habría de darse lugar a la pretensión reconvencional de restitución de lo ocupado, por inexistir relación de comodato alguna, al constituir precario su disposición por el matrimonio demandante, estándose a la voluntad contraria a la continuidad del uso y disfrute por aquél. Cabe explicar, en relación al en su momento aducido derecho de retención ( Arts. 361 y 453 CC ), argumento sólo indirectamente extraíble de la oposición esgrimida frente a la apelación que nos ocupa, que conforme a lo ponderado supra y siguiendo lo ya establecido en nuestras sentencias de 10-IX-15 y 13-XII-11 : 'Es doctrina consolidada la que considera que el derecho de retención ( Art. 453 CC ) sólo resulta aplicable al tenedor de un título pero no a las situaciones de precario ( SS AA PP de St Cruz de Tenerife S 3ª 16-XI-10; A Coruña S 4 ª -I- 99; PO S 3ª 12-VI-11 ;...). Así lo refiere explícitamente la STS de 9 de Julio de 1984 , recogiendo las de 17-V-1948 y 7-X-1949 , estableciendo no solamente la necesidad de buena fe sino también la suficiencia del título posesorio, que no concurre en los casos en que la posesión únicamente obedezca a una concesión graciosa en la condición de precarista. En este sentido resulta llano que no cabe acoger la convergencia de derecho de retención alguno en favor del demandado al concurrir su condición de precarista por lo que debe revocarse la resolución de la instancia dando lugar a la acción de desahucio entablada, si bien dejándose el ejercicio de las acciones declarativas que dimanan del Art. 361 CC , en favor del actor propietario, y de los que puedan asistir al demandado para un ulterior procedimiento en el que se podrá entrar en el fondo de las circunstancias atinentes a lo edificado y derechos que hayan de corresponder a cada parte' (en este caso ya ejercitadas). En este sentido también la SAP Coruña S 5ª 24-IV-15

CATORCEAVO.-Acogiéndose por todo lo anterior en parte la apelación deducida no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada ( Art. 398 LEC /00) y tampoco cabe dar lugar a las derivadas de la estimación de la reconvención por la complejidad jurídica de la relación jurídica analizada ( Arts. 394 y 398 LEC /00). Devuélvase a los recurrentes el depósito constituido ( D. Adicional 15ª LOPJ ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimando en parte el Recurso de Apelación deducido por la representación de los condemandados D. Felix , Dª Esther y Dª Loreto , contra la Sentencia de fecha 16-IX-2015 dada en el P. Ordinario Nº 1098/09 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 3 de Pontevedra (ROLLO Nº 622/15) debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido siguiente:

A.-Establecer un Derecho de Crédito, indemnización a favor de los Actores, en la suma de 395.330'88€, mas los intereses legales del Art. 576 LEC /2000desde la fecha de la Sentencia de la instancia, condenando a D. Felix y Dª Esther a su abono a aquéllos, sin perjuicio de su reparto interno entre los mismos.

B.-Estimar la Reconvención deducida por D. Felix y Doña Esther frente a D. Landelino y Doña Rosa , declarando, en consecuencia, su obligación de restituir y desalojar los Inmuebles relacionados en el H. 1º de la Reconvención, por disfrutarlos en precario sin derecho alguno, condenándoles a estar y pasar por este pronunciamiento y apercibiéndoles de que caso de no hacerlo voluntariamente serán lanzados por el Juzgado en el término que se establezca en su momento en ejecución.

Se confirma la Sentencia en todo lo demás, no haciéndose imposición de las costas causadas en esta alzada, ni de las derivadas del acogimiento de la Reconvención.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos