Sentencia Civil Nº 122/2016, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 84/2016 de 24 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 84/16

Nº Procd. Civil : 10/15

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 4

Tipo de asunto : Modificación de Medidas

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 122

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente en funciones

D. . PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Magistrados/as

D. .ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Dª. ANA DESCALZO PINO

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En la ciudad de ZAMORA, a 25 de mayo de 2016.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de Modificación de Medidas nº 10/15, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 4 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 84/16; seguidos entre partes, de una como apelanteDª Micaela , representada por el Procurador D. MARIANO LOBATO HERRERO , y dirigida por la Letrado Dª. ALICIA JULIÁN LÓPEZ , y de otra como apeladoD. Adriano , representado por el Procurador D. JOSÉ DOMÍNGUEZ TORANZO y dirigido por el Letrado D. JESÚS A. SÁNCHEZ MARCOS , sobre modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio nº 665/08

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a Sr./a Dª ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 4 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 31 de julio de 2015, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimo la demanda de Modificación de Medidas, estableciendo un régimen de custodia compartida en los términos arriba reseñados, en el Fundamento Jurídico Tercero, en la forma establecida y por periodos quincenales, con el régimen provisional señalado para el caso de que el menor Héctor haya de estar en Madrid recibiendo tratamiento, debiendo iniciarse una vez cese el periodo de vacaciones.- No se hace pronunciamiento especial en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, habiéndose solicitado la práctica de prueba, resolviendo sobre la misma por auto de fecha 29 de febrero de 2016 se acuerda admitir la solicitada , formulándose alegaciones al respecto por el procurador de la parte contraria y acordándose por providencia de fecha 15 de abril de 2016 la exploración de los menores y no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 25 de abril de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Este recurso de apelación se refiere, en primer lugar, al régimen de custodia de los hijos del matrimonio formado por el actor y la demandada y en él se ataca la valoración de la prueba practicada y la conclusión que ha llevado a la Juzgadora de instancia a atribuir la misma de forma compartida.

Esa fue la propuesta por el demandante-apelado, en su demanda de Modificación de Medidas y que se lleva ejerciendo desde el momento en que se notificó la Sentencia recurrida, insistiéndose por el mismo en que es el régimen más adecuado y que mejor garantiza el interés de los menores.

SEGUNDO.- Como venimos haciendo en todos los recursos relativos a esta materia, comenzaremos esta resolución poniendo de manifiesto la doctrina jurisprudencial sobre la custodia compartida, y la seguida hasta el momento por esta Sala, para examinar, posteriormente, las circunstancias concurrentes en el presente caso.

En este sentido STS 26 de junio de 2015 , que estimó el recurso de casación en el que el padre pretendía la guarda y custodia compartida, expone que la sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menoresque van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Así mismo se establece que como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 , ' seprima el interés del menory este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

Algunas otras consideraciones de esa misma Sentencia de 18 de noviembre de 2014 , en atención a la determinación del 'interés del menor' tienen trascendencia a la hora de resolver este recurso de apelación, por ejemplo: 1) Se mantiene que 'el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013 '; 2) En segundo lugar, lo que se pretende con esta medida -dice la misma sentencia- es 'asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor' y, en definitiva, 'aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos'.

3) En tercer lugar, la rutina en los hábitos de la niña que resultan del régimen impuesto en el convenio regulador no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable'.

La posibilidad de que pueda acordarse la guarda y custodia compartida ( STS 16 de marzo de 2016 ( ROJ: STS 1295/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1295) por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, ha sido admitida por la Jurisprudencia cuando concurran causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, Rc. 1889/2014 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, Rc. 469/2014 , que valora que «en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad». Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido.

Esta doctrina se ratifica en la recientísima Sentencia nº 251/2016, de 13 de abril , recurso extraordinario por infracción procesal y de casación. núm.: 1473/2015, Ponente Exmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas), que estima la concurrencia de un cambio significativo de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptó el anterior sistema de custodia, la modificación jurisprudencial de los requisitos de la adopción de la custodia compartida, que el TS ha considerado que este es el régimen ordinario o normal, que debe tenerse en cuenta el transcurso del tiempo desde la adopción del anterior régimen y todas las circunstancias concurrentes.

Esos parámetros fueron los tenidos en cuenta en nuestras Sentencias de 7 de octubre de 2013 , 11 de julio de 2014 y más recientemente la de 11 de mayo de 2015 . y en la de 25 de noviembre de 2014 firme al haberse inadmitido el recurso de casación por Auto de 8 de Julio de 2015 y todas las que hemos dictado, posteriormente, respecto de esta cuestión.

TERCERO.- En este sentido, lo que debe tenerse en cuenta a la hora de determinar cuál de los regímenes de guardia y custodia de los posibles es el que de mejor manera garantiza la protección del interés del menor, son todas las circunstancias concurrentes en relación con los parámetros a los que hacen referencia las Sentencias citadas, que además deben ser interpretadas en la forma recogida en las mismas.

En primer término, pues y acorde con lo indicado anteriormente, nos encontraríamos ante un supuesto en el que podría apreciarse la modificación sustancial de las circunstancias concurrentes, en el momento en que se acordó por los progenitores el régimen de guarda y custodia de sus hijos. En este caso nos encontramos con que, además de las razones relativas a la modificación de la doctrina jurisprudencial a que se refiere la Jurisprudencia y la legislativa en la materia, desde el momento en que se procedió a la firma y aprobación del convenio regulador, 10-3-2009, han transcurrido más de siete años y dada la fecha de nacimiento de los dos hijos del matrimonio 27-5-2006 y 27-9-2007, la evolución de los mismos es sustancial al haber pasado de tener dos y un años a 10 y 9 años, respectivamente, que es un elemento tenido en cuenta por el Tribunal Supremo a este fin, por ejemplo en la Sentencia de 26 de Junio de 2015 . Además, en este caso, se dan otra serie de circunstancias que haya que valorar, como por ejemplo la forma en la que se ejecutó el régimen de custodia acordado y las especiales circunstancias relacionadas con la enfermedad de niño.

Debe tenerse presente que en el procedimiento nos encontramos con que se practicó prueba pericial a cargo del equipo psicosocial, en la que se concluía que ambos progenitores eran aptos para el ejercicio de la guarda y custodia de su hijos y proponía la guarda y custodia compartida, siendo esta una de las circunstancias que se han tenido en cuenta en la Sentencia de instancia y que es valorada también por el TS en la Sentencia de 251/2016, de 13 de abril .

Siendo cierto que la valoración del informe psicosocial que puede emitirse en los procedimientos de familia, según la reciente STS, Sala 1ª de 26 de junio de 2015 , debe ser asimilada a la de los peritos, es decir, realizada de conformidad a las reglas de la sana crítica, lo cual significa que el tribunal no debe aceptar, necesariamente, el contenido de dichos informes, sino que habrá de hacerse la valoración en relación con el resto de las pruebas practicadas, en este caso, el resultado de las pruebas conduce a la aceptación de la propuesta realizada en dicho informe como la más adecuada para salvaguardar los intereses de los menores.

Y es que, después de analizar toda la prueba, no encontramos razones que permitan el mantenimiento de un régimen de custodia distinto al fijado en la Sentencia de instancia, es decir, el de custodia compartida entre los progenitores, que debe insistirse es el que en este momento se considera normal y ordinario por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo que implica que deben resultar acreditadas razones que hagan necesario otro régimen, excepcional, para garantizar la protección del interés de los menores. En este caso esas razones no han resultado acreditadas, puesto que más allá de las discrepancias existentes entre los progenitores y la conflictividad generada en cuanto a la efectiva ejecución del régimen de visitas acordado en el convenio regulador y dificultado, en ocasiones por la especialidad que ha supuesto el cuidado del hijo enfermo, las relaciones de ambos progenitores con sus hijos se ha evidenciado como adecuada y su capacidad para el ejercicio de la guarda y custodia por ambos ha resultado acreditada.

Con independencia de la responsabilidad en cuanto a la conflictividad surgida por la ejecución del régimen de visitas y compañía acordado en el convenio regulador y que ambos se achacan recíprocamente, esta Sala ha llegado al convencimiento de que no existen razones para que el régimen ordinario de guarda y custodia compartida no sea el que mejor proteja el interés de los niños. Este convencimiento, al que llegó también la Magistrada de instancia deduciéndolo de las pruebas testificales, documentales y la pericial del equipo psicosocial, se ha visto ratificado por el examen de los menores que llevó a cabo esta Sala.

Es importante tener en cuenta que cuando llevamos a cabo la diligencia, ya estaba vigente el régimen de custodia compartida y se estaba ejecutando y de las manifestaciones de los niños no observamos que se hubieran producido importantes desajustes en cuanto a su régimen de vida anterior, salvo los normales en este tipo de situaciones. Ambos niños se manifestaban con toda naturalidad y de sus manifestaciones se desprendía la asunción de responsabilidades de ambos progenitores en el tiempo de permanencia con ellos, evidenciando una situación de normalidad en sus relaciones con ambos y con la pareja del padre en sus estancias y convivencia.

Es cierto que la niña manifestó su deseo de que las cosas fueran como antes, pero cuando se intentaba profundizar y se le preguntaba por qué, expresaba razones con poca consistencia, como que su mamá la cuidaba cuando estaba malita o que cuando iba al pueblo con su padre los fines de semana a veces no estaba con su hermano, para inmediatamente explicar que cuando había estado con su padre no estaba malita salvo porque le dolía la cabeza y que eso sólo le pasaba cuando se iba a casa de su padre o que no estaba con su hermano porque ella quería estar con su prima y su hermano con su primo. Es decir, se expresaba un deseo que no se basaba en razones de importancia, sacando esta Sala la impresión de que la niña preferiría el régimen de custodia anterior, pero no porque el que se estaba desarrollando no estuviera funcionando adecuadamente o que existiera algún tipo de problema en cuanto a la asunción de responsabilidades y atención por parte de la familia paterna en los períodos de convivencia con ella, sino por un mayor apego con la madre que es normal, cuando hasta el momento ha sido ella la que ha ejercido la custodia.

La responsabilidad del adecuado funcionamiento del régimen de custodia compartida será, evidentemente, de los progenitores que habrán de hacer un mayor esfuerzo en minimizar los posibles inconvenientes que puedan surgir en la práctica y proteger a sus hijos para que estos les afecten lo menos posible. A ellos se les debe exigir, por el bienestar de sus hijos, el mayor de los esfuerzos para que cesen las relaciones conflictivas que hasta ahora han existido como consecuencia de la ejecución del régimen de visitas y compañía del padre.

CUARTO.- Una vez resuelto el recurso de apelación respecto del régimen de guarda y custodia, procederá resolver sobre las matizaciones a que se hace referencia en el escrito de recurso y que tienen que ver con los ingresos hospitalarios del niño.

Todas las alegaciones que se contienen en el escrito de recurso, son de sentido común y ha de tenerse en cuenta que en la Sentencia no pueden contemplarse todos y cada uno de los acontecimientos que puedan tener incidencia en el desarrollo en la práctica del régimen de visitas.

En este sentido, parece razonable que si el niño está ingresado y se hace el cambio de progenitor custodio por semanas, no sea necesario que el progenitor que no está ejerciendo la custodia en ese período semanal tenga señalado un horario de visitas, porque el período de tiempo que puede transcurrir entre el final de una compañía y otra es de una semana, pero sí que se garantice la posibilidad de que la niña pueda visitar a su hermano en el Centro hospitalario, en su caso. Para ello bien puede el progenitor que la tenga en su compañía semanalmente, llevarla para que visite a su hermano y esté con él, porque ya que tendrá que desplazarse al lugar donde se encuentre hospitalizado el menor podrá llevar a la niña y que pase unas horas con el hermano, haciéndose cargo de ella el que acabe su semana de custodia con el niño y desde luego que ambos progenitores tienen el deber y la responsabilidad de poner en conocimiento del otro los problemas de salud de sus hijos durante la estancia con él.

Es evidente que si se produce un ingreso del niño y como consecuencia de la hora del alta, el punto de encuentro no está abierto, deberán los progenitores buscar el mecanismo para que la entrega se produzca, poniéndose de acuerdo en la hora y el lugar, sin que se pueda regular con la minuciosidad que se solicita y deberían, quizá con la ayuda de profesionales, intentar conseguir un consenso con la finalidad de evitar, en el futuro, las entregas de los menores en el Punto de Encuentro.

QUINTO.- Finalmente y en relación con la extinción de la pensión de alimentos en favor de los menores como consecuencia del establecimiento del régimen de custodia compartida y aunque este régimen implicaría que cada uno de los progenitores se hace cargo de los gastos relativos a alimentos de sus hijos durante el tiempo en el que permanecen con él, entendemos que en este caso concurren circunstancias especialísimas que nos llevan al mantenimiento de la pensión de alimentos, pero reduciendo su cuantía a la mitad del importe que el padre venía abonando a la madre para hacer frente a los gastos de alimentos de sus hijos.

Las circunstancias relativas a la enfermedad del niño menor y la custodia en exclusiva de la madre establecida en el convenio regulador, justifican la imposibilidad de integración en el mercado laboral de la madre y la inexistencia de ingresos propios de la misma. La nueva situación a partir de poner en marcha el nuevo sistema de custodia, cambiaría su situación y le permitiría esa integración, por lo que de momento debe mantenerse la pensión en la mitad de lo vigente hasta ahora y por un período razonable.

También consideramos excesiva la cantidad establecida como aportación mensual de cada uno de los progenitores para los gestos extraordinarios, en consideración al montante de los mismos durante la vigencia del régimen anterior y fijamos esa aportación en la de 100€ por cada uno de los progenitores.

SEXTO.- Con base a todo lo anterior, consideramos que la Sentencia recurrida debe ser confirmada y el recurso de apelación desestimado, en cuanto al establecimiento del régimen de custodia compartida y modificada en relación con el mantenimiento de una pensión de alimentos en favor de los hijos y a cargo del padre de la mitad de la cuantía de la vigente en este momento y la contribución con la cantidad de 100€ mensuales, cada uno de los progenitores, para hacer frente a los gastos extraordinarios, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas, dada la naturaleza de las cuestiones planteadas.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Micaela contra la Sentencia dictada, en el Procedimiento de Modificación de Medidas seguido con el número 10/15, en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zamora y confirmamos dicha resolución, salvo en cuanto que mantenemos la obligación del padre de abonar pensión alimenticia en favor de los menores, en cuantía de la mitad de la vigente y establecemos la obligación de contribuir mensualmente a los gastos extraordinarios en una cantidad mensual de 100€ cada uno de los progenitores y todo ello sin hacer expresa imposición las costas de este recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.