Sentencia CIVIL Nº 122/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 369/2016 de 19 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00122/2017

N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20

CHM

N.I.G.07040 42 1 2015 0025980

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000369 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000841 /2015

Recurrente: Esther

Procurador: JOSE LUIS SASTRE SANTANDREU

Abogado: JUANA MARIA RAMIS RAMIS

Recurrido: ESTRELLA RECEIVABLES LIMITED

Procurador: LUISA MARIA ADROVER THOMAS

Abogado: ESTEFANIA VICENTE SIMARRO

S E N T E N C I A Nº 122/17

ILMOS. SRES/SRAS.

PRESIDENTE:

D. Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADAS:

D. Gabriel Oliver Koppen

Dª Carmen Ordóñez Delgado

En Palma de Mallorca a diecinueve de abril de dos mil diecisiete.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 24 de Palma, bajo el número 841/15, Rollo de Sala número 369/16,entre partes, de una como demandada-apelanteDª Esther ,representada por EL Procurador D. José Luís Sastre Santandreu y defendida por la Letrada Dª Juana María Rámis Rámis y, de otra, como parte demandante-apelada,ESTRELLA RECEIVABLES LIMITED,representado en esta alzada por la Procuradora Dª Lluisa Adrover Thómas y defendido por la Letrada Dª Estefanía Vicente Simarro, en el que ha sido designada magistrada ponente Dª Carmen Ordóñez Delgado, se procede a dictar la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 24 de Palma, se dictó sentencia en fecha 2 de junio de 2016 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'QueESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEla demanda promovida por el procurador Sra. Adrover Thómas, en representación de Estrella Receivables Limited, CONDENOa Dª Esther a abonar a la actora la canidad d 8.648 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta la presente resolución. Por otra parte, se establece la obligación de la demandada de abonar el interés previsto en el artículo 576 de la LEC , desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago de la deuda.

Se impone el pago de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de Dª Esther se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, seguido por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de abril de 2017.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-CITIBANK ESPAÑA, S.A. formuló petición inicial de procedimiento monitorio contra Dª Esther en reclamación de la cantidad de 8.858 euros que decía le adeudaba ésta, según certificación con desglose que aportaba, por la utilización de la tarjeta de crédito Citibank Visa nº NUM000 que suscribió con la actora mediante contrato de fecha 23/09/1998, según las condiciones que se estipulaban en el mismo, y, concretamente, en el que se estableció un tipo nominal anual del 22,2% y un T.A.E. del 24,6%.

Por Auto de fecha 11.12.2014 el Juzgado remitente, a quien le fue repartido el asunto, resolvió que la cantidad reclamada no era correcta, por cuanto en la liquidación practicada se había incluido la comisión de devolución, sin haberse acreditado la existencia efectiva de gestiones de reclamación de lo adeudado, más allá de la simple remisión de cartas generadas por ordenador, por lo que, restando dicha partida, fijó la cuantía reclamada en 8.648,00 euros.

La Sra. Esther se opuso a la petición de adverso, alegando que la cantidad reclamada había sido abonada en su día a través de sus cuentas en la entidad Sa Nostra, sucursal de Son Rapinya; que hasta la fecha, transcurridos 17 años desde que contrató con Citibank, jamás había recibido requerimiento de pago alguno y que el Banco jamás le anuló ni suspendió la tarjeta, siendo además que, según constaba en los extractos aportados por la actora, se evidencia que se había aplicado un TAE del 26,82 €.

A finales de septiembre de 2014 Citibank transfirió la propiedad de su negocio de banca de consumo a BANCO POPULAR-E, S.A. y ésta, a su vez, mediante escritura pública de fecha 29.07.2015 cedió todos los derechos y obligaciones derivados de la referida operación a la sociedad ESTRELLA RECEIVABLES LIMITED, quien pasó a ser nueva parte acreedora en los presentes autos, interponiendo demanda de juicio ordinario.

La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda interpuesta de contrario alegando que la cantidad reclamada fue satisfecha en su día, que alguna de las partidas que se le reclaman estan claramente prescritas y que los intereses que le han sido aplicados, TAE del 26,82 % son nulos por abusivos y leoninos.

La Sentencia de primera, tras desestimar la excepción de prescripción, motivó que conforme a lo prevenido en el artículo 217 de la LEC , la parte actora había acreditado acabadamente los hechos constitutivos de su pretensión sin que por su parte la demandada hubiera acreditado que no debía o que debía en parte, circunstancia ésta que implicaba la estimación íntegra de la demanda, con los intereses remuneratorios correspondientes y ya calculados, considerando que no era de recibo que la parte demandada alegase que los mismos eran usureros o abusivos ya que dicha partida, además de corresponder a los intereses remuneratorios, era fruto de la libertad de pactos entre las partes, de conformidad con lo prevenido en el artículo 1.255 del Código Civil .

Frente a la mencionada resolución, interpone recurso de apelación la representación de la demandada Sra. Esther , alegando como motivos, primero, lainfracción del artículo 217.7 de la LEC , de la doctrina jurisprudencial aplicable y del derecho constitucional a la defensa(por no haber practicado la Juez de instancia, como diligencia final, la prueba que tanto ella como la actora interesaron en el acto de la audiencia previa -oficiar a Sa Nostra, ahora BMN oficina de Son Rapinya para que remitiera extractos de la cuenta de la apelante desde septiembre de 1998 hasta diciembre de 2014- con motivo de la migración de la cuenta bancaria a la que venía asociada la tarjeta VISA) y, segundo,infracción de Ley y de la Jurisprudencia aplicable, al haberse considerado que los intereses aplicados por el banco son correctos en base a la libertad de pacto, cuando de la documental aportada por la actora se infiere que el TAE es del 26,82%, interés leonino prohibido por nuestro Código Civil y por la jurisprudencia de este país.

La representación procesal de la actora se ha opuesto a la estimación del recurso.

SEGUNDO.-Pues bien, una vez tomado conocimiento de lo actuado, la Sala considera que el recurso interpuesto debe ser parcialmente estimado.

Ello es así porque no se puede atender al primer motivo de apelación, la presunta infracción del artículo 217.7 de la LEC pues constatamos que por dos veces remitió el Juzgado de instancia el oficio interesado por las partes a la entidad BMN, siendo que a pesar de su respuesta, a la hora de dictar su Sentencia, la Jueza quocontaba con sobrada acreditación -gracias a la documental aportada por la actora con su petición de monitorio- de los movimientos de la tarjeta suscrita por la demandante, esto es, de las cantidades de las que dispuso desde el mismo mes en que se le concedió el crédito (octubre de 1998) hasta el mes de abril de 2011, documentación que se le remitía periódicamente a la apelante y en la que se consignaba el total del crédito dispuesto y de los pagos y abonos que ésta iba realizando para saldar la deuda que estaba acumulando, todo ello, en atención a las cláusulas contenidas en el contrato que suscribió en fecha 23/09/98. La prueba practicada en esta alzada, a instancia de la apelante, el oficio emitido por BMN de los extractos de los movimientos de la cuenta 0487 2016 12 9000027388 (antes cuenta 2051 0016 61 1060236743 de Sa Nostra) desde el 01.01.2004 al 05.03.2012, no viene sino a acreditar la bondad de la documental que la Juez de instancia tuvo en cuenta para considerar que la actora había acreditado los hechos constitutivos de su pretensión, por cuanto aun cuando no exista acreditación de los movimientos bancarios del primer período (desde el contrato hasta el 1 de enero de 2004), el extracto remitido por BMN se ajusta fielmente a los extractos aportados por la actora, por lo que cabe tener por acreditado que, contrariamente a lo alegado por la representación de la Sra. Esther , los cargos que se reclaman no fueron abonados a través de sus cuentas en la entidad Sa Nostra, generándose una deuda que según la certificación obrante asciende a la cantidad de 7.482,89 € de principal.

Ahora bien, dicho esto, lo que no podemos compartir es el parecer de la Jueza quorespecto a que no sea de recibo la alegación de la demandada de que el interés remuneratorio pactado (TAE 24,6) no pueda ser declarado nulo.

Es cierto que entre otras, en su SSTS de 22 de abril , 8 de septiembre y 25 de noviembre de 2015 el Tribunal Supremo tiene dicho que 'mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable', lo que en principio vendría a refrendar la decisión de la Juez de Instancia de no declarar la nulidad de la cláusula que ha supuesto que se fijen unos intereses remuneratorios -que han alcanzado un TAE del 26,82%- por ser abusivos.

Ahora bien, la misma jurisprudencia señalada sigue argumentando que, pese a ello, en supuestos de créditos 'revolving' como el que nos ocupa, si cabe la posibilidad -apuntada por la demandada y descartada de plano por la Juez de instancia- de que la nulidad de los intereses remuneratorios provenga de su carácter usurario, pues en este marco, la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del artículo 1255 del Código Civil , aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito sustancialmente equivalente a ellos ( SSTS 18.6.2012 , 22.02.2013 y 2.12.2014 ).

En este sentido, el art. 1 de la citada Ley determina que 'será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa,de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'pero la señalada jurisprudencia explica que, a la hora de considerar si una operación crediticia es usuraria, basta con que concurran los dos primeros requisitos, esto es: que se estipule un interés notablemente superior al 'normal del dinero' (no al 'legal del dinero') y que sea manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, 'no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico'.

Y consideramos que dichos dos requisitos concurren en el supuesto analizado, pues, partiendo de la base de que el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al 'normal del dinero' no es el nominal, sino la tasa anual equivalente, en el presente supuesto -parejo al que se resolvió en la citada STS de 20.11.2015 que dispuso el carácter usurario de un crédito 'revolving' concedido a un consumidor- acreditado que se estipuló un interés del 24,6 % TAE, resulta que éste era notablemente superior al normal del dinero (5,50 % en el año 1998 y 4,25% en 1999), siendo además que la actora, a quien le correspondía la carga de la prueba en tal sentido, no ha justificado que en el supuesto concurrieran circunstancias excepcionales que explicasen la estipulación de ese interés, notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo, por lo que, la conclusión es que cabe la declaración de usurario del interés remuneratorio pactado y, consecuentemente, su nulidad, lo que implica que la demandada sólo está obligada a devolver la cantidad que se reclama en concepto de principal, 7.482,89 €, pero no la partida correspondiente a los intereses (1.145,11€).

TERCERO.-En cuanto a las costas de la primera instancia no se realiza expresa imposición, al estimar en parte la demanda interpuesta, en atención a lo establecido en el artículo 394 de la LEC . Tampoco cabe imponer las costas devengadas en esta lazada al haberse estimado parcialmente el recurso interpuesto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 del citado texto legal .

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado, en su caso para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SeESTIMAparcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Esther contra Sentencia de fecha 2 de junio de 2016, dictada por la Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Palma , en el procedimiento ordinario del que trae causa la presente alzada, y en consecuencia,REVOCAMOS parcialmente la mismaen el sentido de que la estimación de la demanda es parcial y de que la cantidad objeto de condena asciende a la suma de 7.482,89 €, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda de juicio monitorio.

No se realiza expresa imposición de costas de ninguna de las dos instancias.

Se decreta la devolución del depósito constituido, en su caso, para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.