Sentencia CIVIL Nº 122/2017, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 26/2017 de 20 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 26/2017

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 GIRONA (ANT.CI-8)

Procedimiento: nº 167/2016

Clase: Procedimiento ordinario

SENTENCIA 122 / 2017.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a veinte de marzo de dos mil diecisiete.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante CALA BLANCA PROMOCIONS GIRONINES, S.L Y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, representada por la Procuradora Dña. IMMACULADA BIOSCA BOADA Y Dña. GREGORIA TUEBOLS MARTINEZ y defendida por el Letrado D. VICTOR ALVAREZ FERNANDEZ Y D. ÓSCAR AMILLS ERAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de CALA BLANCA PROMOCIONS GIRONINES, S.L. contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

SEGUNDO.-La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:'DESESTIMO la demanda presentada por la entidad CALA BLANCA PROMOCIONS GIRONINES, S.L. contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y absuelvo a la demandada de las peticiones deducidas de contrario.'.

TERCERO.-En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.-En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 13 de marzo de 2017.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercita en la demanda la acción de responsabilidad civil por incumplimiento contractual frente a la entidad bancaria demandada que cargó en la cuenta corriente de la sociedad demandante una serie de cheques en los cuales se habían estampado firmas falsas, respecto de lo cual ya se siguieron las correspondientes actuaciones penales que acabaron con sentencia condenatoria firme respecto a una serie de cheques firmados por la condenada al quedar acreditada la autoría de la firma falseada, pero no así respecto de otros cheques, que pese a la falsedad de la firma no se constató lo hubiese sido por la acusada, siendo estos también cargados en la cuenta de la sociedad, que constituyen el objeto de este procedimiento solicitando el reintegro de su importe por parte de la entidad bancaria con apoyo en los arts. 1124 , 1255 y 1256 del C.C . al entender que no actuó con la diligencia exigible en el ámbito de un contrato de esta naturaleza y en base a lo previsto en el art. 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque .

Contestada la demanda formulando oposición por parte del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., recayó sentencia desestimatoria de la demanda en la cual, tras hacer un seguimiento retrospectivo de lo resuelto en la sentencia penal condenatoria, se argumenta como sustrato de su decisión desestimatoria que la firma y el resto del título falseado e imitado no es burdo y evidente, sino que a simple vista parecía la firma del administrador legitimado, pues al comparar la firma auténtica y la presuntamente falseada o dubitada, se observa que la forma o estructura, así como el trazo resulta muy parecido, porque la dubitada parece que sea la firma corta o la primera parte de la auténtica y a simple vista en conjunto presenta un aspecto bastante similar.

La escasa diligencia de la entidad mercantil demandante tanto por permitir una dinámica en el uso de cheques que pudiera haber facilitado o inducido la comisión de los hechos y el escaso control en el cobro de sumas nada despreciables, dispuestas mediante cheques.

Y finalmente se hace referencia a las dudas suscitadas en la sentencia penal condenatoria precedente, en orden al verdadero cobro de los cheques por tercero no legitimado y que no se tratara de sumas destinadas a verdaderas operaciones comerciales y del tráfico mercantil de la entidad CALA BLANCA PROMOCIOS GIRONINES, S.L., atendiendo a los importes no redondeados y las fechas, sin que la actora haya desarrollado ninguna actividad probatoria al respecto, de manera que de no justificarse esto, la demanda tampoco podría prosperar.

SEGUNDO.-Discrepa la parte demandante de lo resuelto en primera instancia e interpone recurso de apelación alegando en primer lugar infracción de normas procesales con resultado de indefensión, por vulneración de los artículos 428 y 429.1 LEC .

Basa este primer motivo del recurso en que la razón principal por la cual se rechazan las pretensiones de la demanda estriba en la insuficiencia probatoria respecto de que los cheques cobrados, aun con firma falsa, no respondieran a verdaderas operaciones comerciales de la demandante, hecho que, además de inverosímil, fue desechado como hecho controvertido propuesto por quien recurre en el acto de la audiencia previa por el juzgador, provocando la renuncia de esta parte a la proposición de prueba al respecto.

Ciertamente esto se suscitó en la audiencia previa, concluyendo el juzgador manifestando que no lo tendría por controvertido, sin perjuicio de que se valore en sentencia el contenido de la sentencia penal condenatoria y firme, que es donde se hacía constar que '...no podemos dar por acreditado que no respondieran a verdaderas operaciones de pago a terceros, tanto por los importes que consignan, como por la lejanía de la fecha en relación con el despido...'; advirtiendo la sentencia penal que por las fechas, los importes y la falta de constancia de la persona que los cobró, no se descarta que no respondieran a pagos con origen en operaciones mercantiles auténticas.

Ahora bien, dado que se trata de una apreciación que se relaciona como tal en la sentencia penal, ello no quiere decir que el juez civil quedara vinculado por ella, ya que la vinculación de la sentencia penal se produce en cuanto a los hechos probados si es condenatoria o a la declaración de inexistencia en la absolutoria, sino que tal y como se sostenía en la propia demanda de quien recurre,'Si bien el sujeto y objeto del procedimiento penal son distintos a los enjuiciados en el presente litigio civil, los hechos probados y la actividad probatoria desarrollada en las actuaciones penales son presupuesto y fundamento para la presente reclamación.'

Precisamente el órgano 'a quo' atiende a dicha alegación y a sus manifestaciones vertidas en el acto de la audiencia previa en el sentido de que valoraría el contenido de la sentencia penal condenatoria, de manera que si en ella se recogía un dato como el que indicaba que no se podía considerar acreditado que los cheques cargados en la cuenta de la entidad demandante, no respondieran a pagos auténticos de operaciones del tráfico de la empresa, ello comportara ninguna indefensión para la parte actora por el hecho de que ello no se introdujera ente los hechos controvertidos sin perjuicio de que esa apreciación introducida en la sentencia penal, pueda ser valorada en este procedimiento civil, en tanto encierra una hipótesis expresada en la resolución penal, pero no un hecho probado que vincule al juzgador del orden civil.

De ahí que no se incluyera entre los hechos controvertidos en la audiencia previa, sin que se pueda olvidar que el propio juzgador manifestó expresamente que no tendría por hecho controvertido que el importe de los cheques no fueran destinados a actos mercantiles de la empresa, quedando por tanto como una conjetura ajena al contenido de la controversia que quedó ceñida a la aplicación del art. 156 LCCH y la eventual responsabilidad contractual relacionada con la negligencia o no en la custodia de los talonarios, en la apariencia de la firma y en la consecuencia de un enriquecimiento injusto, sin perjuicio de que se valorase en la sentencia la resolución penal condenatoria firme, sin que se tuvieran que considerar demostradas a efectos de este procedimiento, simples posibilidades insinuadas en el procedimiento penal (la hipótesis de que el destino del importe cobrado de los cheques con la firma falseada, hubiese sido destinado a satisfacer operaciones genuinas del tráfico de la empresa), que al quedar fuera de la controversia no exigían la difícil demostración del hecho negativo que comportaría para la parte actora y que en su caso debería ser demostrado por la demandada como hecho impeditivo de la eficacia jurídica de los hechos de la demanda, art. 217.3 LEC , de manera que exigir a la parte actora dicha prueba comportaría una infracción del 'onus probandi' como viene a sostener el recurso.

Por lo tanto, la decisión basada en las dudas suscitadas y manifestadas en la sentencia penal en orden al verdadero cobro de los cheques por tercero no legitimado y en la posibilidad de que se tratara de sumas destinadas a operaciones comerciales de la entidad, no puede sustentar la decisión de la sentencia en este orden civil, tanto por no tratarse de un hecho controvertido, que por lo tanto no requería de prueba, como porque al constituir un hecho no demostrado, del que podría derivarse la enervación de la eficacia jurídica de los hechos de la demanda, la carga de su prueba correspondería a quien lo alega o lo sostiene, sin que la parte demandada haya acreditado nada al respecto ni propuesto prueba alguna sobre tan hipotético hecho.

De manera que frente a la reclamación en vía civil del importe de los cheques falsos abonados por el banco demandado, este era quien debía desvelar aquella incertidumbre reflejada en la sentencia penal; y para ello se podían haber propuesto las pruebas que a su derecho conviniera en tanto acaecimiento determinante de la ineficacia jurídica de los hechos de la demanda. Pruebas que, o bien obraban en su poder, al ser quien abonó los cheques y podría haber dejado constancia de la identidad de las personas que los presentaban al cobro, o podía haberlas recabado de la contraria, solicitando los apuntes contables de la empresa a fin de contrastarlos con sus propios datos para desvelar unos hechos que si bien podrían ser determinantes a los efectos del litigio, su falta de controversión expresa en la audiencia previa y de prueba que hubiese desvelado su incertidumbre, los convierte en una simple eventualidad que no puede fundamentar la decisión del litigio, por lo que ha de suprimirse de la sentencia el argumento del posible destino del importe de los cheques cuya firma es falsa, como fundamento de la sentencia absolutoria, acogiéndose los razonamientos del recurso vertidos en su alegación PRIMERA.

En cuanto a la negligencia de CALA BLANCA que ha motivado la desestimación de la demanda, pues la falta de aquella prueba sobre el destino de los importes de los cheques falsos pagados no constituye el único motivo del rechazo de la demanda, como ya se sintetizó en el fundamento primero de esta resolución, se trata de una cuestión de fondo que a continuación se analizará dentro de la delimitación de las responsabilidades que establece el art. 156 de la LCCH , o lo que es lo mismo, quien ha de sufrir las consecuencias o el daño en el supuesto de que el banco librado pague un cheque falso o falsificado.

TERCERO.-En relación con lo expuesto, denuncia el recurso de apelación la infracción de los artículos 1255 y 1124 del C.C . y lo relaciona con el art. 156 de la LCCH en la jurisprudencia que cita invocando la aplicación de la doctrina del riesgo profesional inherente al tráfico bancario, de modo que la entidad librada debe sufrir por lo general el daño cuando hace efectivo un cheque cuya firma resulta ser falsa, pues la diligencia exigible al banco no es la de un buen padre de familia, sino la de un comerciante experto que ejerce normalmente funciones de depósito o comisión, criterio mantenido por el Tribunal Supremo en Sentencias de 25 de julio de 1988 , 9 de febrero de 1998 y 22 de septiembre de 2005 , entre otras.

Y partiendo de que no es aceptable el criterio basado en que la parte actora CALA BLANCA S.L. no ha dado suficientes explicaciones o acreditado la personalidad del falsificador y del beneficiario o beneficiarios que cobraron los cheques al portador presentados, para lo cual el propio Banco disponía de facilidad probatoria al ser el receptor de los títulos y en su caso haber obtenido los datos identificativos de quienes los presentaron a cobro con una media firma o una rúbrica elemental, cuando la propia actora ya promovió unas actuaciones penales que en principio eran las adecuadas para resolver estos extremos, con el resultado conocido; de manera que si el Banco consideraba poco identificable la firma de los efectos abonados, así debió de advertirlo cuando se presentaron al cobro los numerosos cheques en una operativa poco común que merecía una mínima supervisión, cuando además las firmas solo presentaban un aspecto parecido a la firma autorizada, pero se trataba de medias firmas o rúbricas que requerían de una más detallada comprobación.

Al examinar la responsabilidad derivada de la falsificación, presentación al cobro y pago indebido de cheques, el art. 156 de la LCCH , que debe considerarse imperativo, viene a establecer un especial supuesto de responsabilidad por culpa contractual al imponer una responsabilidad cuasi objetiva del profesional bancario, independientemente de la diligencia que hubiera podido observar el empleado que recibe en ventanilla el cheque y autoriza su pago, porque no se hace depender la responsabilidad del banco (librado) de esa circunstancia, sino que se presume ínsita en el hecho de que el librado tiene precisamente como objeto de su tráfico mercantil la custodia, depósito y pago por orden del titular de la cuenta del dinero ajeno, de la que solo se exime si este último actuó negligentemente en la custodia del talonario o tuvo una conducta culposa.

En este sentido se pronuncian las sentencias de la AP de Madrid de 13 de junio de 2002 y 14 de diciembre de 2010 y la de Jaén de 20 de mayo de 2011 , acogiendo la doctrina del riesgo profesional inherente al tráfico bancario por la que el librado debe sufrir el daño cuando hace efectivo un cheque cuya firma es falsa, ya mantenida por el T.S. desde la Sentencia de 15 de julio de 1988 en la que al interpretar el art. 156 LCCH sostiene que impone al banco el daño resultante de un cheque falsificado, siempre que no se demuestre la culpa del librador, reiterando el mismo criterio en sentencias posteriores, como la de 9 de febrero de 1998 y 22 de septiembre de 2005 .

En el caso examinado resulta claro que los cheques al portador presentados al cobro no contenían la firma del librador autorizado, aunque sí una simulada y parecida; también se puede considerar cierto que la entrega de cheques el portador para el pago de proveedores o industriales es una medida inusual, ya que lo normal es barrar el talón y emitirlo a su nombre para procurarse de esta forma una manera fehaciente de demostración del pago y del cobro, pues así lo consigna la sentencia penal por haberlo declarado los testigos que comparecieron en aquel procedimiento y ser razonables sus manifestaciones; quedando limitado ese sistema de pagos al portador a operativas de obtención de efectivo de caja o de conversión en dinero B.

Ante la sucesiva presentación al cobro de talones al portador, que en este caso serían los 16 cheques cuyos importes constituyen el objeto de este procedimiento, en una operativa empresarial poco común y con unas firmas que aparentaban la rúbrica o media firma de quien tenía la firma actualizada más que la propia firma en sí, el Banco demandado realizó los pagos sin que haya acreditado la identidad, (nombre y/o DNI), de las personas que los presentaron y los cobraron, ni una comprobación de la firma que en ellos figuraba, que por parecida no dejaba de ser una rúbrica o media firma que cuando menos requería de una razonable supervisión, independientemente de que el perito de la parte actora le atribuyese la calificación de firma burda, en un contexto técnico que no coincide con la terminología vulgar, apreciando la Sala que no se trata de una firma burda, sino de una firma corta o rúbrica que tiene un parecido con la auténtica en cuanto a su estructura y trazo, pero que una actitud diligente en el ámbito de una presentación sucesiva de cheques al portador, como operativa inhabitual en el tráfico mercantil, aconsejaría una comprobación que por lo que se ve el banco no realizó.

En cuanto a la conducta de la parte actora, también evidencia su falta de diligencia el hecho de que no se comprobara el estado y los extractos de sus cuentas durante un periodo de tiempo de unos tres meses, durante los cuales se cargaron en las mismas una gran cantidad de cheques al portador, hasta 28 incluyendo los cobrados por la penalmente condenada, por una suma importante que superaba los 70.000 euros, sin que se solicitara la razonable información bancaria a fin de adoptar una medida al respecto.

Igualmente revela su negligencia la escasa cautela en la custodia de los talonarios de las diversas entidades bancarias con las que trabajaba la sociedad, a los que, por lo que se ve, tenían fácil acceso terceros que después dispusieron de los mismos falsificando la firma y presentándolos al cobro, sin advertirse un mínimo esmero de la sociedad y de su tenedor en preservar su uso y disposición, facilitando de este modo la realización de los hechos que podrían haberse impedido o cuando menos minimizado su alcance con la diligencia que se espera de un comerciante acostumbrado al tráfico mercantil, de mantener una verificación de los extractos bancarios y saldos de las comunicaciones periódicas, en los que figuraban los cargos de los talones y comprobando la situación de los talonarios de los que se venía haciendo uso indiscriminado por terceros, lo cual sería propio de un ponderado estado contable.

CUARTO.-En atención a lo expuesto, queda de manifiesto que la presencia de una conducta culposa de ambas partes, respecto de la cual no resulta posible establecer una preponderancia, por lo que ha de generar para las dos partes litigantes la misma consecuencia, concretada en el reparto por igual del daño producido por la falsificación.

Concurrencia de culpas apreciable de oficio, STS de 18/07/1994 , cuando existiendo negligencia por parte del banco librado, concurre también una conducta culposa del perjudicado titular de la cuenta corriente, procediendo en tal supuesto la moderación de la responsabilidad del agente con reducción en proporción de su deber de indemnización, repartiendo el daño con el perjudicado, de conformidad con los art 1101 y 1103 C.C .

Lo que en el caso examinado supone la parcial estimación del recurso de apelación con revocación de la sentencia apelada y estimación parcial de la demanda con condena a la parte demanda a pagar a la actora la cantidad de 18.088,44 euros, con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, art.1108 C.C .

Sin hacer imposición de las costas de la primera instancia conforme al art. 294.2 LEC , costas que tampoco imponía la sentencia apelada.

QUINTO.-La estimación parcial de la apelación conlleva la no especial imposición de las costas de esta instancia, de acuerdo con el art. 398.2 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parteel recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. INMACULADA BIOSCA BOADA en nombre y representación de CALA BLANCA PROMOCIONS GIRONINES, S.L. contra la Sentencia de 18 de octubre de 2016, del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Girona , dictada en los autos de Procedimiento ordinario nº 167/2016, de los que el presente rollo dimana, revocamos dicha resolución.

Y estimando en parte la demanda interpuesta por la representación de CALA BLANCA PROMOCIONS GIRONINES, S.L. contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., condenamos a esta última a pagar a la mercantil actora la cantidad de 18.088,44 euros con los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas en ambas instancias.

Devuélvase el depósito efectuado para recurrir.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.