Sentencia CIVIL Nº 122/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 737/2016 de 10 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0032751

Recurso de Apelación 737/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 264/2013

APELANTE::D./Dña. Antonia

PROCURADOR D./Dña. JORGE LAGUNA ALONSO

APELADO::ELECTROFONCA MAS S.L.

PROCURADOR D./Dña. JAIME PEREZ DE SEVILLA GUITARD

SENTENCIA Nº 122/2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

Siendo Magistrado PonenteDña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

En Madrid, a diez de marzo de dos mil diecisiete. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado ELECTROFONCA MAS S.L., representado por el Procurador D. Jaime Pérez de Sevilla y Guitard y asistido de la Letrada Dª Olga Lecina Estopañán, y de otra, como demandado-apelante DOÑA Antonia , representado por el Procurador D. Jorge Laguna Alonso y asistido de la Letrada Dª Blanca Arroyo Serrano.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7, de Madrid, en fecha veintidós de abril de dos mil dieciséis, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QueESTIMANDOla demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador D. Jaime Pérez de Sevilla y Guitard, en nombre y representación de la sociedad Electrofonca Mas, S.L., deboCONDENAR Y CONDENOa la demandada Dª Antonia a que abone a la parte actora la cantidad de 10.621,83 euros, con más intereses legales desde la fecha de interposición judicial de la demanda e imposición de las costas procesales causadas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fechasiete de septiembre de 2016, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondienteDELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el díaocho de marzo de dos mil diecisiete.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de la sociedad ELECTROFONCA MAS S.L , se interpuso demanda de reclamación de cantidad contra D Antonia , en reclamación de cantidad de 10 621,83 €, por las obras ejecutadas en la vivienda de la demandada sita en la localidad de MAS DE LAS MATAS ( Teruel ) , en virtud de un contrato de ejecución de obra verbal , iniciado con el Sr Juan Ignacio en el año 2007 , consistiendo los trabajos en fontanería electricidad y calefacción, presupuestados en los doc. nº 3 a 7 de la demanda , y que en el año 2008 continuo la sociedad que constituyo el Sr Juan Ignacio mediante escritura notarial, hoy actora.

Los trabajos presupuestados fueron ampliados por la demandada de forma verbal y sin nuevos presupuestos, siendo realizados todos ellos, dejando no obstante la demandada de pagar los albaranes doc. nº 8 a 12 de la demanda . Emitidas las facturas exigidas por la demandada, tampoco fueron atendidas, por no estar conforme con ellas, y pese a las reuniones entre ellos y el Sr Abilio , arquitecto que superviso las obras, las facturas y los albaranes emitidos, considerando que estas eran correctas, la demandada no pago y por ello en mayo del 2011 se remitió un burofax resolviendo la relación contractual, doc. nº 20, reclamando con este procedimiento las cantidades pendientes de pago, actualizadas en el IVA, que actualmente le es aplicable.

SEGUNDO.-La parte demandada se opuso alegando una falta de legitimidad ad procesum de la actora, por falta de poder, y en segundo lugar aun reconociendo el contrato de ejecución de obra con el Sr Juan Ignacio , considera que no adeuda nada, pues las obras no están finalizadas, y otras aun ejecutadas, no funcionan como la bomba de calor , lo que ha justificado el impago de las facturas reclamadas. Además al dejar la obra inacabada, le ha causado graves perjuicios.

TERCERO.-La sentencia dictada por el titular del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Madrid, fue estimatoria de la demanda.

Frente a ella la Sra. Antonia , interpone un recurso de apelación , manteniendo la falta de legitimidad ad procesum por insuficiencia de poder, , también ad causam pues la nueva sociedad no tenía un crédito frente a ella, y alegando error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado .

Frente a dicho recurso se opone ELECTROFONCA, alegando que la deficiencia de poder fue subsanada, pues así lo entendió el Magistrado en la Audiencia Previa, sin que la parte se opusiera a dicha resolución, y presentado el poder, el Magistrado dicto providencia de fecha 16 de enero del 2016, teniendo por subsanado el defecto procesal, que notificada a las partes no fue recurrida, por lo que en este momento no puede ir en contra de sus propios actos.

Respecto del error en la valoración de la prueba, consideran que el Magistrado valoro correctamente la misma.

CUARTO.-Como primer motivo, de estudio , debo analizar la legitimación de la parte actora . Es conveniente recordar que en nuestro Derecho existen dos tipos de legitimación : 1ª) La denominada ' ad procesum ' o procesal que se reconoce a todo aquel que tiene las condiciones y aptitudes necesarias para poder ser parte, en abstracto, en un proceso civil, y que se equipara con la denominada capacidad para ser parte que se regula en los artículos 6 a 9 de la Ley de Enjuiciamiento civil ; este tipo de legitimación o capacidad procesal es la que se configura como una auténtica excepción procesal que debe concurrir al inicio del proceso y cuya estimación impide una sentencia sobre el fondo del asunto, debiendo de ser resuelta no en la sentencia sino en un momento anterior (audiencia previa o en la vista del juicio verbal antes del recibimiento a prueba), de tal manera que en caso de ser subsanable se concedería un plazo para tal subsanación y en caso de ser insubsanable se dictaría un auto poniendo fin al proceso en la instancia y sin entrar a conocer del fondo del asunto. 2ª) La denominada legitimación ' ad causam' o causal, en la que se requiere que el sujeto actúe y comparezca en el proceso como titular de la relación jurídica cuya tutela judicial se pretenda en el proceso; a ella se refiere el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento civil al señalar que 'serán considerados como partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'; estará legitimado activamente y tendrá por ello acción para impetrar la tutela jurisdiccional en los términos del artículo 5 de la Ley de Enjuiciamiento civil aquel que sea el titular de la relación jurídica concreta que se pretenda en el proceso.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2004 , recogiendo la de 28 de febrero de 2002 , 'La legitimación ' ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La sentencia de 31 de marzo de 1997 , a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido', así como que 'la legitimación es una figura jurídica de derecho material y formal cuyos límites ofrecen hoy, mercede a la labor de la doctrina tanto científica como jurisprudencial, la suficiente claridad para no dar lugar en términos generales a dudas, ya que se trata de un 'instituto' que tanto en sus manifestaciones de derecho sustantivo ('legitimatio ad causam') como adjetivo ('legitimatio ad processum') constituyen una especie de concepto puente en cuanto sirve de enlace entre las dos facultades o calidades subjetivamente abstractas que son la capacidad jurídica y la de obrar (capacidad para ser parte y para comparecer en juicio en el derecho adjetivo) y la claramente real y efectiva de 'disposición' o ejercicio, constituyendo, a diferencia de las primeras que son cualidades estrictamente personales, una situación o posición del sujeto respecto del acto o de la relación jurídica a realizar o desarrollar, lo que da lugar a que mientras que en el supuesto de las capacidades o de su falta se hable de personalidad o de ausencia de la misma, en el segundo se haga referencia a la acción o a su falta' ( Sentencia de 20 de mayo de 2005)', doctrina reiterada por el Tribunal Supremo en sentencias posteriores como las de 15- 03-2010, 3-06-2011 y la más reciente de 27-12-2011 , y recogida por la jurisprudencia menor como las SAP Valencia de 12-07-12 ó SAP Alicante de 11-09-12 .

En este procedimiento, la falta de legitimacion ad procesum fue resuelta en el acto de la Audiencia Previa por el Magistrado a quo , como establece el art 418 de la LEC , sin que la parte recurrente manifestara su oposición sobre la resolución oral ,de considerar por el Magistrado que el defecto era subsanable, ni tampoco cuando aportado el poder en el plazo que le fue concedido a la actora, para subsanar el defecto, y se dicto por el Magistrado la providencia de 15 de enero del 2016 teniendo por subsanado el mismo continuando la tramitación del procedimiento, se presentara por parte de la recurrente recurso de reposición, cuando le fue notificada la resolución , por lo que en este momento procesal (recurso de apelación) el plantear de nuevo la cuestión , cuando se aquieto a la misma en la primera instancia resulta fuera de lugar, y contraria a sus propios actos ( artículo 210 de la LEC ).

Respecto de la falta de legitimacion ad causam de la actora, al considerar que esta no tiene un derecho de crédito frente a la demandada, y por ello tampoco estaría legitimada pasivamente , el motivo de oposición también debe decaer .

La relación contractual se inicio entre el Sr Juan Ignacio como autónomo, y la Sra. Antonia en el año 2007. En el año 2008, el Sr Juan Ignacio forma una sociedad ELECTROFONCA MAS S .L junto a su esposa Dª Valle , según refleja la escritura notarial de constitución de la sociedad aportada en el acto de Audiencia Previa por la actora, a la que el Sr Juan Ignacio aporto todo su patrimonio empresarial incluidos los trabajos pendientes de realizar por los contratos existentes, siendo la sociedad la que desde ese momento se encargara de realizar ,subrogándose en la posición del Sr Juan Ignacio . Sucesión empresarial que fue conocida por la parte demandada, sin poner reparo alguno , como indica el doc. nº 18 de la demanda, escrito de la parte demandada dirigido a ELCTROFONCA, poniendo de relieve las discrepancias surgidas en la obra entre las partes. Subrogación que permite el Código Civil en los articulo 1203 , 1212 , 1058 y 1059 , por lo que ambas partes litigiosas están debidamente legitimadas en este procedimiento, en tanto existe una relación contractual , por subrogación de la actora en la posición del Sr Juan Ignacio , inicial acreedor de la demandada.

QUINTO.-Entrando ya sobre el tercer motivo de oposición , sobre el error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado a quo, considera la recurrente , que la parte actora no puede exigir el cumplimiento de la obligación del pago del precio de las obras realizadas, ya que la parte actora no ha cumplido con la obligación que le incumbía al dejar la obra sin terminar, y con defectos importantes de ejecución.

Tratándose de un contrato de ejecución de obra del artículo 1544 del Código Civil , contrato bilateral y reciproco, en cuanto por voluntad de las partes ambas partes contraen obligaciones, de tal forma que la una trae causa de la otra, cabe alegar la excepción de cumplimiento inadecuado o defectuoso de la obligación ( exceptio non rite adimpleti contractus), conforme a la cual, el demandado puede rehusar el cumplimiento de su obligación , hasta que la primera haya cumplido totalmente o de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba . -. En definitiva, en las obligaciones recíprocas, como recuerda la sentencia de 22 de abril de 2.004 , el nexo causal o interdependencia de las prestaciones principales de las partes convierte a cada una en equivalente o contravalor de la otra, lo que se manifiesta no sólo en el momento estático de nacimiento de la relación - sinalagma genético -, sino también en el dinámico y posterior de su desenvolvimiento - sinalagma funcional -, en el cual la reciprocidad se proyecta, entre otros aspectos, sobre la exigibilidad de las prestaciones, de modo que, por virtud de la recíproca condicionalidad, ninguno de los contratantes está facultado para compeler al otro a que cumpla su prestación antes que él lo haga con la correlativa, tanto más si se hubiera pactado que el cumplimiento de ésta debía ser anterior'. ( sentencia del TS de 11 de marzo del 2011 ).

Conforme a dicha jurisprudencia , si cabe que la parte demandada pueda plantear la excepción de non adimpleti contractus , pero junto a la alegación es necesario que quien la alega la acredite , conforme al art 217 de la LEC .

En este caso concreto , no se ha acreditado por la parte demandada, el incumplimiento de las obligaciones de la parte actora , que justifique su postura de impago de las facturas reclamadas, pues toda la prueba practicada , testifical y pericial ponen de manifiesto, que la obra tenía dos partes, la presupuestada, que consta realizada en su mayoría , ( testigo Sr Fulgencio , Sr Gines , SR Abilio , y el perito de designación judicial Sr Ignacio ) y otra parte de la obra que no fue presupuestada, pues se debe a modificaciones y aumento de obra, que no ha sido valorada por el perito de designación judicial , por no haberse solicitado por la parte demandada quien propuso la prueba , pero que reconoció que se había realizado obras que no constaban en el presupuesto, lo que quiere decir, que estas partidas fuera de presupuesto , también estaban realizadas.

El perito de designación judicial , comprobó los albaranes y facturas, y considera que las obras reclamadas, están ejecutadas, y que no tienen defecto alguno, pues la bomba de calor funciona correctamente, y que los precios por los que se ha facturado son correctos, incluso inferiores a los presupuestados. Al igual que el Sr Abilio arquitecto que se encargo de asesorar en la obra, y supervisar las facturas y albaranes impagados por las discrepancias entre las partes, el cual manifestó que la obra está prácticamente acabada, que es correcta en su ejecución, y también en su facturación.

Reconoció problemas en la obra pero debido a los constantes cambios por parte de la demandada respecto a la obra, tanto respecto a lo presupuestado modificando lo realizado, como por aumento de la misma. También por cambios constantes de albañiles y gremios , lo que dificulto gravemente el desarrollo de la obra.

Es por ello que si la obra quedo sin terminar por el abandono de la actora, ello fue debido al injustificable comportamiento de la demandada, que desde el 2008 dejo de pagar las obras que se habían ejecutado sin causa alguna que lo justifique , pues ha quedado acreditado por todos los intervinientes, que la bomba de calor funcionaba correctamente, sin que la declaración del Sr Justo pueda desvirtuar dicha afirmación, al manifestar este que no comprobó la bomba de calor, que tan solo refiere lo que le manifestó la Sra. Antonia .

Las únicas diferencias son las relativas a la mano de obra, según el perito de designación judicial, pero ello es debido a que este solo ha valorado la obra que consta en presupuestos, y no la no presupuestada, de tal forma que en el acto de juicio , sobre esta cuestión manifestó que no puede afirmar que la mano de obra reclamada, se corresponda con la obra no presupuestada que no ha valorado por no ser el objeto de su pericia.

De esta forma siendo que las facturas reclamadas se corresponden con partidas presupuestadas y no presupuestadas , la prueba pericial de designación judicial resulta insuficiente a los efectos de considerar que las facturas reclamadas son incorrectas respecto de la mano de obra.

Tampoco ha acreditado la parte recurrente, que la obra tal y como quedo tras la resolución contractual , le produzca perjuicios, pues los peritos Sr Ignacio y Sr Abilio , los que sí han hecho un estudio de la obra en cuestión, manifiestan que la obra realizada es totalmente aprovechable, y que puede ser perfectamente terminada por terceros.

SEXTO.-Por último el tema del IVA aplicable a las facturas , no es un tema que pueda ser discutido o dispuesto por las partes , pues solo depende de la correcta aplicación de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido L 37/1992 de 28 de diciembre , a la que habrá que estar. Es indiscutible que la demandada debe hacer frente al pago del impuesto de valor añadido, pero el porcentaje que debe soportar, 18% o 21% es algo que escapa a esta jurisdicción, por ello sobre este punto se dejará para ejecución de sentencia, de tal forma que la parte actora deberá acreditar el tipo impositivo por IVA que debe aplicar a las facturas emitidas, pues no queda claro porque la parte actora emite dos veces las facturas con distintos porcentajes, cuando no acredita haber satisfecho el IVA la Agencia Tributaria.

SÉPTIMO.-Las costas se impondrán a la parte apelante conforme al art 394 y 398 de la LEC toda vez que se confirma la sentencia en todos sus pedimentos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso interpuesto por D. Jorge Laguna Alonso en nombre y representación de Dª Antonia contra la sentencia dictada por el titular del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Madrid, debemos confirmar la sentencia con imposición de costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presenteinterés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo deVEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 de Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe