Sentencia CIVIL Nº 122/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 797/2016 de 24 de Abril de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0131971

Recurso de Apelación 797/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1209/2014

APELANTE:BOPEPOR S.L.

PROCURADOR D. FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ DE ERCILLA

APELADO:ELIS MANOMATIC, SA

PROCURADOR D. JACOBO BORJA RAYON

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a veinticuatro de abril de dos mil diecisiete.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 1209/2014 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BOPEPOR, S.L., representada por el Procurador DON FERNANDO RUIZ DE VELASCO Y MARTÍNEZ DE ERCILLA, y defendida por el Letrado DON RAFAEL MERINO GAVÍN, y como parte apelada ELIS MANOMATIC, S.A., representada por el Procurador DON JACOBO BORJA RAYÓN, y defendida por el Letrado DON FLORENTINO VIVENCOS GASSET, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3/03/2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 3/03/2016 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por Elis Manomatic S.A., contra Bopepor S.L., debo condenar y condeno a la citada demandada a abonar la cantidad de diez mil treinta y dos euros, con ochenta y dos céntimos (10.032Â?82 euros), con los intereses legales desde la presente resolución. No se hace expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de la demandada, al que se opuso la representación de la demandante, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 7 de marzo de 2017. Por providencia de la misma fecha se acordó suspender el señalamiento al haberse detectado la omisión en las actuaciones del documento que refleja la grabación del juicio como presentado por la apelante en el mismo acto y que no consta unido a los autos, concediendo el plazo de 10 días para aportarlo. Una vez aportado se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el día 18 de abril de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, en los términos que, a continuación, se expondrán.

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

1.- Sentencia de primera instancia

La sentencia de fecha 3 de marzo del 2016 en su fundamento primero se señala que la reclamación efectuada en la demanda se fundamenta en la pretensión de reclamación de cantidad por el incumplimiento del contrato de servicios textiles (alquiler y lavado de vestuario profesional) suscrito el 13-09-2005, al haber sido resuelto por la demandada con anterioridad al transcurso de la prórroga de tres años expresamente pactada, por lo que reclama la penalización por resolución anticipada pactada en la condición general 12. Por la demandada se alega que el contrato no fue suscrito por la actora, sino por Initial, firmándose un nuevo acuerdo en el año 2012, la actora no realizó inversión alguna en prendas, la resolución fue justificada, pues los servicios fueron ejecutados de manera defectuosa, por falta de ropa suficiente, retraso injustificado en traer nueva ropa a nuevos usuarios, problemas de tallaje y facturación, e incluso subidas de precios injustificadas.

En el fundamento segundo se reseñan algunas de las cláusulas del contrato de 13-09-2005 suscrito entre Initial Gaviota y la demandada. En septiembre de 2010 la actora adquiere la cartera de clientes de Initial Gaviota, sin que hasta el 18 enero de 2012 se suscriba nuevo contrato con la demandada (documento 5 de la demanda y 3 de la contestación), precisando que se trataba de la renovación del contrato con las prendas existentes del anterior, y con una modificación en los precios de las prendas (con una clara rebaja al mantenerse las prendas ya existentes), manteniéndose la duración del contrato anterior. El 1-4-2013 la demandada resuelve el contrato con efectos al 1 de julio, alegando que el servicio se venía prestando de forma deficiente (doc. 7 de la demanda y 2 de la contestación), lo que no fue aceptado por la actora, manteniendo la duración del contrato hasta septiembre de 2014, por lo que debía de indemnizarse con la facturación mínima de la condición general 12 del contrato.

Tras reseñar la doctrina aplicable se entiende que no es controvertida la duración del contrato hasta el 13-09-2014, por lo que se ha de examinar si concurre la causa de resolución invocada por la demandada. La actora reconoce que hubo ciertas incidencias en el servicio, aunque las atribuye al uso incorrecto de ropa por parte de la demandada, además de haber contratado un alto número de personal eventual que utilizaba la ropa de otros usuarios, por lo que resultaba insuficiente el stock de ropa en su poder, por lo que la ropa servida era la pactada, negando posibles defectos en la recepción de la ropa, que no fueron denunciados oportunamente, en un máximo de 3 días. La demandada para justificar los incumplimientos aporta como documento 1 los correos electrónicos intercambiados entre las partes, la comunicación resolutoria y otras complementarias en las que se exponen los incumplimientos desde septiembre de 2012 (documento 2), los documentos no son discutidos de contrario, además de haber sido ratificados por una de las interlocutoras por parte de Bopepor ( Carmela ), y se reseñan el contenido de los correos, apreciando los documentos y testifical practicada entiende que no puede apreciarse un supuesto de exceptio non adimpleti contractus en orden a justificar la resolución del contrato antes del plazo convenido. El stock de ropa existente al iniciarse la prestación de servicios por Elis era de casi 500 prendas, del documento 6 de la demanda (albaranes) se deriva que las recogidas y entregas de ropa se realizaban de forma puntual, salvo algún caso excepcional (queja de 20-09-2012), no discutiéndose la corrección de los servicios de limpieza prestados. Las principales reclamaciones fueron consecuencia del alta de nuevos usuarios, ante la necesidad de aumentar el stock existente. De una plantilla de 50 personas el incremento de 9 (6 en octubre y otras 3 a finales de noviembre) supone una importante modificación, no estando entre las obligaciones asumidas el mantener el stock de reserva para estas incidencias, debiendo seguirse un proceso que podría tardar de 4 a 8 semanas. Se deben de tener en cuenta los documentos aportados por la actora en el acto de la audiencia previa. De manera que, sin perjuicio de las incidencias surgidas con el alta de seis usuarios, en relación con los que Bopepor llegó a adquirir nuevas prendas, incluso el retraso en adaptar el tallaje de un usuario ( Moises ), el resto del servicio fue prestado de forma diligente, no constando queja alguna al respecto, habiendo asumido la actora el coste de las prendas adquiridas por la demandada. Resulta llamativo que las primeras quejas se formulen en septiembre de 2012, coincidiendo con las fechas en las que Claudio , antiguo empleado de Initial y Elis, deja de trabajar para ésta y funda la empresa Equilav, actual prestataria de los servicios de lavandería objeto de litigio. Se accede a la indemnización solicitada, salvo el IVA.

2.- Recurso de apelación

El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

2.1.- Vulneración del principio de postulación, aportación documental y de la carga de la prueba por parte de la demandante

En la demanda se reclama una factura que, al parecer, emite la demandante como consecuencia de la resolución operada por BOPEPOR, S.L., sin que la referida factura aparezca en las actuaciones. Fundamenta su derecho a pedir una indemnización al haber hecho una gran inversión en ropa, pero, sin embargo, no solo no aporta ni una sola factura de compra de ropa, como le incumbía, sino que en autos, el único documento que se refiere a este extremo (documento 5 de la demanda y 3 de la oposición) expresamente indica que se trata de: 'Una renovación de contrato con las PRENDAS YA EXISTENTES DEL CONTRATO ANTERIOR, con una modificación de los precios de las prendas'.

Se ha de observar cómo de los documentos 1, 2 y 3 de los extemporáneamente aportados por la actora en la audiencia previa, cuya presentación impugnamos en su momento y ahora reproducimos tras el recurso de reposición y la protesta formulados en ese mismo acto, figuran las bases imponibles de las facturas correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2012 y enero de 2013, y con la base de estas facturas no llegaría, ni de lejos, a la cantidad que, al parecer, ha servido a la actora para efectuar su reclamación.

Se reclama por una pretendida indemnización por un inexistente incumplimiento de BOPEPOR, habiendo incumplido previamente la propia ELIS MANOMATIC de forma flagrante y grave, las obligaciones contractuales que le competían; incumplimiento primero de la actora-apelada que opera, y debiera haber operado, como una auténtica causa de exclusión de la pretensión indemnizatoria.

La sentencia nada dice a propósito de la inexistencia de la factura reclamada, con indefensión para esta parte. No se tiene en cuenta en la sentencia la inexistencia del método para el cálculo de la pretendida indemnización (ni siquiera se aportan las facturas de la última anualidad de servicios prestados a BOPEPOR y que pudiera haber aclarado de dónde salía su pretensión), cuando se trata de documentos que están en su poder y que son esenciales para la determinación del objeto del pleito; se limita la actora a aportar, de forma extemporánea tres facturas deslavazadas correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2012 y enero de 2013 que muestran que la indemnización pretendida de contrario ha sido calculada sin tener en cuenta los datos objetivos de facturación que, insistimos, no aporta. La Sentencia tampoco hace mención alguna a la inexistencia de las facturas que hubieran apoyado el móvil de la 'inversión en ropa' que ELIS MANOMATIC dice haber hecho que, sin embargo, no acredita y que el Juzgador de instancia cree, cuando también estas facturas de compra, de haber existido, hubieran tenido la consideración de documentos esenciales y, sin duda, estarían en poder de la actora. Aporta, sin embargo la actora-apelada un documento, absolutamente prescindible para la reclamación, cual es la sesgada escritura de elevación a públicos de los pactos de adquisición de la Compañía Initial por ELIS MANOMATIC, y lo hace aportando el texto en inglés, sin la preceptiva traducción.

Respecto a la exigencia procesal de inexistencia de incumplimiento previo de ELIS MANOMATIC de cuanto le competía en la relación obligacional de prestación de servicios de arrendamiento de ropa de trabajo y de lavandería de la misma, la Sentencia que ahora se recurre, estima que son incumplimientos leves: El hecho de no tener el stock comprometido contractualmente, para que los trabajadores de una empresa cárnica de reconocido prestigio pudieran hacer sus trabajos, ya que así lo exige la legislación vigente, o no hacer los cambios de ropa semanales comprometidos en el contrato, o no suministrar prendas para seis eventuales, cuyo aviso se dio con más de dos meses de antelación, o servir ropa inhábil, o subir unilateral y excesivamente el precio de unos servicios por encima de lo pactado.

2.2.- Vulneración de la teoría general de las obligaciones y contratos. Determinación del incumplimiento contractual. Rite non adimpleti contractus. Incumplimiento previo, flagrante y grave de la demandante. Error en la valoración de la prueba

Incumplimiento de la demandante de mantener un stock de ropa (depósito de garantía) tal y como se pactó en la cláusula 2 del contrato de 2005 y se corrobora por las denuncias de los correos electrónicos del documento 1 de la contestación. El primero de los Correos de 20 de septiembre de 2012, antes de que se produjera la petición de ropa para eventuales (reiterados hasta la saciedad), el correo de 16 de noviembre de 2012 y correo de 11 de enero de 2013. La falta de Stock la evidencian y la denuncian el representante de Bopepor, D. Juan Pablo , D. Claudio , trabajador por aquel entonces de ELIS MANOMATIC que fue la persona de enlace y contacto con BOPEPOR, la que mantuvo el cliente y la que, harto y cansado del mal servicio que daba ELIS decidió aceptar otro proyecto y ofrecer sus servicios a otra empresa (esta actitud del Sr. Claudio fue tildada por ELIS MANOMATIC como competencia desleal, pero el Juzgado de lo Mercantil de Zaragoza declaró que no era competencia desleal y ELIS MANOMATIC no recurrió la Sentencia admitiendo el contenido del fallo, pese a ello, las insinuaciones de ELIS no cesaron en este proceso. La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil fue aportada por esta representación a las actuaciones en el momento anterior a la vista oral y fue admitida su aportación por SSª debiendo constar en las presentes actuaciones), Da. Carmela , trabajadora de BOPEPOR que era la encargada de controlar la cuenta de ELIS MANOMATIC y despachar y reclamar a BLAS, D. Moises , trabajador por aquel entonces de BOPEPOR que sufrió la falta de Stock, de tallaje, de calidad y dio testimonio de ello. Resulta por lo tanto indubitado que ELIS MANOMATIC no cumplió con su obligación de mantener un Stock de seguridad para que todos los trabajadores de BOPEPOR, empresa cárnica de prestigio internacional y legalmente exigida para llevar a cabo estas cautelas higiénico sanitarias, pudieran tener la ropa a punto para desempeñar su trabajo. Máxime cuando esta exigencia de higiene y precisión le viene impuesta por los protocolos de las auditoras más férreas e importantes del sector cárnico alimenticio, como son IFS y BRC, y este incumplimiento, como no puede ser de otro modo, es un incumplimiento grave y culpable que inhabilita a la actora a reclamar indemnización alguna por la resolución a instancia de BOPEPOR. Es preciso que en este momento destaquemos que la prueba más evidente de que ELIS MANOMATIC no mantuvo los Stocks de ropa es que la propia ELIS MANOMATIC disponía de la documentación informática precisa que lo hubiera acreditado, y una simple aportación documental de los niveles de stock mensuales, durante el ejercicio 2012/2013 hubiera sido suficiente para acallar las denuncias de BOPEPOR. Evidentemente a ELIS le hubiera correspondido aclarar este extremo y estaba a su alcance: Si no lo ha hecho es porque no podía probar el mantenimiento del Stock y por eso ha incurrido en esta falta tan grave que deberá pararle en su contra.

A propósito de este particular, la prueba practicada en la vista oral, acreditó que: 1. El proceso de compra de INITIAL por parte e ELIS hizo que se tuviera que reestructurar la empresa ELIS y cambiar la nave de lavado a otra localidad dentro de la provincia de Zaragoza (de La Puebla de Alfindén a La Almunia de Doña Godina), a más de cuarenta kilómetros de distancia; con otros sistemas (se pasa de código de barras a microchips), con otros procesos. Se confunden los códigos de clientes; las ropas de una empresa terminan en otras compañías bien distintas, con el consiguiente problema de número de prendas, de tipología de indumentarias, de tallas... Así lo demuestran: a. La propia declaración de la legal representante de INITIAL Sra. Concepción , b. La declaración de D. Claudio que fuera, por aquel entonces, responsable de ELIS MANOMATIC, al explicar que se cambió del código de barras con mucha dificultad, que los números de clientes se solapaban y había coincidencias con los números de cliente de provincias distintas, que el servicio era inadecuado y que, en el caso de BOPEPOR, la ropa no llegaba.

Como se acreditó en la vista, las prendas no llegaban a BOPEPOR, o llegaban las correspondientes a otras empresas, fruto del desorden y falta de control de ELIS MANOMATIC tras la compra de INITIAL. Las prendas no estaban correctamente detalladas en los albaranes y esto generó parte de los problemas, tal y como se vio, además, en la liquidación y devolución de prendas de BOPEPOR a ELIS, la declaración de la Sra. Carmela que lo acredita sin lugar a dudas y los correos electrónicos a partir de abril y mayo de 2013 aportados por esta parte (bloque documental 1).

Incumplimiento de ELIS MANOMATIC SA, en suministrar y alquilar la ropa para eventuales prevista en la cláusula 1 del contrato de 2005. Este incumplimiento es también básico y esencial para las expectativas de una empresa cárnica, que en la Campaña de Navidad tiene que contratar trabajadores eventuales para cubrir sus necesidades. Además, el número de contratos eventuales para la Campaña no es, ni mucho menos inasumible: 6-7-8 trabajadores. Tal y como se desprende del bloque documental 1 de los presentados con la oposición la demanda (correos de Octubre a Diciembre de 2012). Tal y como declara el legal representante de BOPEPOR y la responsable de BOPEPOR, Sra. Carmela , al aclarar que fueron seis eventuales, que ya los tenían previstos con anterioridad y que preavisaron con más de dos meses a ELIS MANOMATIC de la necesidad y que, así y todo, ELIS MANOMATIC no cumplimentó 'dejando tirada a la empresa BOPEPOR' que tuvo que comprar las prendas. Por su parte, la Sra. Concepción , legal representante de ELIS MANOMATIC, declara que el compromiso de servicio está entre 1 y 2 semanas; ciertamente muy alejado de la falta total de servicio que ELIS dio a BOPEPOR en este caso, después de casi dos meses de requerimientos. El incumplimiento de ELIS tampoco es un incumplimiento menor y lo que la vista oral acreditó es que sí fue un incumplimiento culpable, puesto que si BOPEPOR pudo comprar esta ropa por su cuenta, también pudo, en última instancia, hacerlo ELIS cuyo compromiso de suministrar este material está previsto, como se ha dicho, en la cláusula primera del contrato de 2005. Por otro lado, el hecho de que posteriormente ELIS MANOMATIC pagara esta ropa comprada directamente por BOPEPOR, supone un reconocimiento expreso de su incumplimiento, aludiendo, incluso a la teoría de los actos propios, que deja bien a las claras que ELIS incumplió este apartado esencial para Bopepor y para la vigencia y subsistencia del contrato. Sorprende también, a propósito de este incumplimiento, que sea tenido por la Juez de Instancia como un incumplimiento sin importancia, incapaz, por sí mismo, de habilitar una resolución contractual, máxime si tenemos en cuenta que se trataba de un contrato que venía desplegando sus efectos desde 2005, con lo que todos los criterios de conveniencia y rentabilidad habían sido superados, con creces, por la empresa arrendadora de los servicios ELIS.

Incumplimiento de ELIS MANOMATIC SA, al llevar a cabo la facturación de sus servicios, fuera de lo prevenido en las cláusulas 8 y 9 del contrato de 2005. Este incumplimiento, uno más de ELIS, igualmente grave y culpable, y así lo reconoce la propia representante de la actora-apelada, Sra. Concepción cuando declara que la subida del 3,97 % 'no estaba justificada y se corrigió'. Sin embargo, faltaba a la verdad la Sra. Concepción , puesto que como declaró la Sra. Echegoyen y el legal representante de BOPEPOR, responsable financiero de la Compañía, ELIS no devolvió lo cobrado de más. Los problemas en la facturación no pararon en este incremento injustificado y no advertido de ELIS, sino que, como se aprecia en el bloque documental 1 de los aportados con la oposición a la demanda, ELIS tuvo que retroceder y abonar cargos que pretendía cobrar por los servicios que no estaba dando( ver correos desde BOPEPOR a ELIS de los meses de abril y mayo de 2013, en los que se hace mención a las necesidades de abono de cantidades facturadas por ELIS que no se corresponden con servicio alguno). Respecto a estos graves defectos de facturación, debemos destacar que tienen una gran conexión con los problemas de gestión que se han evidenciado, tras la compra de INITIAL. En efecto, ELIS no era capaz de hacer albaranes precisos, puesto que los códigos y claves de una compañía y los de la otra no coincidían, y esta contingencia, que nada tenía que ver con usuarios como BOPEPOR que pagaban religiosamente, generó los graves problemas que se han acreditado en este proceso, que son incontestables, que habilitaban a BOPEPOR a exigir la resolución contractual que llevó a cabo, fundamentalmente para proteger sus intereses y dar las mayores cotas de calidad y compromiso en el sector cárnico en el que se desenvuelve. BOPEPOR hizo lo que tenía que hacer para garantizar el servicio y ELIS no está, visto cuanto hasta aquí se ha probado, habilitada para, tras sus trascendentes incumplimientos, verse compensada con indemnización alguna.

Se ha de tener en cuenta que otra Sentencia ( aportada a estos autos con ocasión de vista oral), en sede de hechos probados, referida a este período en el que suceden las graves incidencias con BOPEPOR, con ocasión del estudio de si el citado Sr. Claudio , tuvo derecho a dejar ELIS MANOMATIC y emprender una vida profesional separada, ofreciendo servicios de calidad a los clientes que ELIS no había sabido gestionar: La referida Sentencia, además de declarar que no había competencia desleal en la actitud del Sr. Claudio , declara (FD 4º) como hechos probados: ' Se han acreditado otras razones por la que los clientes se daban de baja con ELIS. Así como consecuencia de la nueva restructuración de ELIS tras absorber a una empresa competidora, aumentaron el número de incidencias en el servicio con el consiguiente descontento de los clientes'. 'Por tanto, existía causa justificada para que los clientes dieran por finalizado el contrato'. 'En algunas de las comunicaciones se alegaba la mala calidad del servicio (de ELIS)'. 'ELIS, además, realizó contraofertas y como la propia actora (ELIS) reconoce, algunos clientes optaron por no cambiar '. ' La 'Memoria Explicativa' elaborada el 4 de junio de 2012, relata las razones que justifican el traslado de centro de trabajo, indica que ha existido una caída del negocio generalizada en el último cuatrimestre y una pérdida de numerosos clientes por cierre, o reducción de tarifas o servicios prestados. Datos que silencia la actora (ELIS) y que demuestran que existieron importantes y motivadas causas por las que los clientes se habían dado de baja'.

2.3.- Aplicación de la teoría de los actos propios que inhabilita la posibilidad de que ELIS MANOMATIC sea indemnizada por BOPEPOR

Hay tres circunstancias que ya fueron destacadas en su momento, pasadas por alto por la resolución que ahora se recurre y que han de mostrar la certeza de la resolución operada por BOPEPOR y la ilegitimidad e improcedencia de la pretensión de ELIS MANOMATIC: ELIS MANOMATIC asume sus incumplimientos cuando paga a BOPEPOR la compra de prendas industriales para suplir la falta de diligencia de los responsables de la propia ELIS que en más de dos meses no consiguieron dar el servicio. Abona servicios que ha facturado de forma improcedente y es reconvenida por BOPEPOR. Asume la improcedencia de la subida de precios del 3,97 % operada de forma unilateral y contra el contrato de 2005, tal y como declaró la Sra. Concepción , legal representante de ELIS MANOMATIC. ELIS MANOMATIC asume sus incumplimientos cuando, después de la resolución anunciada por mi principal, acude a las instalaciones de BOPEPOR para ofrecer sus servicios a la mitad de precio. No era una cuestión de precio, sino de inidoneidad del servicio. La teoría de los actos propios inhabilita pedir una indemnización. Al respecto el documento 4 de la contestación. Finalmente, ELIS MANOMATIC asume incumplimientos cuando recibe una Sentencia, aportada antes de la vista y que acaba de ser citada, en la que se declara expresamente que 'existía causa justificada para que los clientes (de ELIS) dieran por finalizado el contrato', y la sentencia no fue recurrida.

3.- Por la representación de la apelada se opone a los motivos del recurso de apelación.

SEGUNDO.-Visto el recurso de apelación, en primer lugar, hemos de precisar que no seguiremos el orden de los motivos, por cuanto la cuestión nuclear del recurso se centra en determinar si la resolución del contrato por la demandada-apelante, en fecha 1 de abril de 2013, con efectos del 1 de julio de 2013 (folios 109, 110, 252 y ss.) se encontraba o no justificada, y en el caso de entender, tal y como se sostiene en la sentencia apelada, que no estaba justificada, proceder a examinar si por la demandante-apelada ha acreditado la indemnización e importe solicitado, a los efectos de la condición general 12 con relación a la 4.2 del contrato de prestación de servicios textiles de 13 de septiembre 2005 (que se mantiene en el de fecha de 18 enero de 2012 al tratarse de una mera renovación), excepción del IVA, al excluirse este concepto en la resolución apelada, y no haberse formulado impugnación.

A los efectos de determinar si la resolución estaba o no justificada hemos de hacer unas precisiones sobre la valoración de la prueba, por lo que debemos tener en cuenta que en el recurso la función de la segunda instancia es plena, por lo que puede revisar todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez 'a quo' de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica.

Al respecto podemos traer a colación la STS 18 de mayo de 2015 Recurso: 2217/2013 'El motivo ha de ser rechazado pues viene a contradecir la propia naturaleza del recurso de apelación. Esta Sala en sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que «en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo - con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. Lasentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la ' reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...'.

Con tales presupuestos, y aunque pueda y deba revisarse la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, debemos estar a la valoración conjunta de la prueba practicada, como indicábamos en la Sentencia de esta Sección 14ª del 13 de julio de 2015 recurso 217/2015 'La valoración conjunta de la prueba, por tanto, comprende todas las practicadas durante el procedimiento conectadas entre sí, no las que aisladamente señala la parte que deben ser examinadas', y Sentencia Sección 18ª 9 de febrero de 2015 recurso 697/2014 'Pero aún más, esta Sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del Juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el Juzgador. Que si bien el recurso de apelación y la facultad de revisión de la sentencia por la Sala, se extiende a todos los elementos y cuestiones debatidas, pero también es reiterado criterio jurisprudencial, que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, pero no tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes'.

TERCERO.-Con los presupuestos establecidos en el anterior fundamento hemos de proceder a examinar las pruebas practicadas en la instancia y a partir de las mismas determinar los incumplimientos de la demandante-apelada con anterioridad a la resolución unilateral anticipada por la demandada-apelante, y si los mismos tienen la entidad suficiente para entender justificada la precitada resolución.

Como hemos señalado en el anterior fundamento si tenemos en cuenta el contrato de 13 de septiembre de 2005 suscrito entre Initial y Bopepor (folios 46 y ss.), así como la renovación suscrita el 18 de enero de 2012 entre Elis Manomatic S.A., y Bopepor S.L. (folio 258); a la fecha de la resolución instada por Bopepor S.L. (1-4-2013 con efectos del 1-7-2013) el contrato se encontraba prorrogado tácitamente hasta el 13 de septiembre de 2014 (condición general 4.2 del contrato de 13-9-2005), por lo que, en principio, Elis Manomatic podría solicitar la indemnización '...a título de penalización, del importe de la cuotas de servicio mensual restantes hasta la fecha en que el contrato hubiese vencido' (condición general 12).

Ahora bien, al encontrarnos ante un contrato sinalagmático, que conlleva obligaciones recíprocas, a los efectos del artículo 1124 CC , lo que se ha de examinar es si la resolución unilateral, antes del plazo pactado (prórroga tácita de 3 años), se encontraba justificada, por la existencia de previos incumplimientos por parte de Elis Manomatic, por cuanto a los efectos del precepto citado no puede pedir el cumplimiento del contrato (plazo pactado con la correspondiente indemnización) quien previamente ha incumplido sus obligaciones.

A tales efectos, la existencia de incumplimientos por la demandante-apelante, con anterioridad al 1 de abril de 2013, es un hecho acreditado como se recoge en la sentencia apelada en su fundamento de derecho quinto, así con relación al alta de nuevos usuarios, respecto de los cuales Bopepor llegó a adquirir directamente nuevas prendas de terceros, asumiendo la actora el coste de las mismas, así como el retraso en adaptar el tallaje de un usuario; sin embargo, en la sentencia objeto del presente recurso, se entiende que tales incumplimientos no pueden dar lugar a entender como justificada la resolución, por cuanto no se aprecia la 'exceptio non adimpleti contractus' que exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sino que se trata de incumplimientos no esenciales que no facultan para la resolución unilateral anticipada.

Discrepamos de las conclusiones a las que se llega en la sentencia apelada, a tenor de las pruebas practicadas en primera instancia, y la valoración conjunta de las mismas.

A tales efectos, el alta de nuevos usuarios, no puede entenderse como una situación excepcional, si tenemos en cuenta que en la condición general primera también se hace referencia a 'las necesidades del cliente', y en ningún caso, de los correos electrónicos aportados con la contestación a la demanda, por la demandante-apelada se efectuó objeción alguna a la solicitud de alta de nuevos usuarios, ni que se tratara de un servicio excepcional fuera del contrato.

A tales efectos hemos de tener en cuenta el correo electrónico de 17-10-2012 de ' Carmela ' (Bopepor) para ' Candido ': 'Hola Candido . Para mañana tienen que dar de alta finalmente 6 usuarios a los cuales habrá que tallar y traer la ropa urgente' (folio 169), con la contestación de Candido para Carmela . Bopepor de fecha 18 de octubre de 2012 :'Acaba de estar Marcelino conmigo y me ha entregado los nuevos usuarios. Ya los hemos tramitado, únicamente quería informarte' (folio 171). De estos documentos se deriva la asunción por Elis de facilitar la ropa para los nuevos usuarios y sin objeción alguna, tanto respecto del incremento que tales nuevos usuarios suponían respecto del stock existente o respecto de la premura en la prestación de este nuevo servicio. Sin embargo, de los demás correos electrónicos aportados se deriva la existencia de un incumplimiento respecto de este compromiso aceptado de suministrar las prendas necesarias para los nuevos usuarios, por cuanto en el correo de 8 de noviembre 2012 se solicita información sobre los nuevos usuarios (folio 170), y se contesta por don Candido el 16 de noviembre 2012 'Me comunican que está prevista la entrega a partir del 15 de Diciembre' (folio 170), por lo que en la misma fecha Carmela contesta que se han visto obligados 'incluso comprar las prendas necesarias para cubrir la falta de servicio por vuestra parte' (folio 172), así como que para la fecha prevista de entrega (15 de diciembre) 'probablemente ya no los necesitemos' (folios 172). Los incumplimientos respecto de este apartado se corroboran respecto de los nuevos usuarios solicitados el 30 de noviembre de 2012 (folio 173); de igual modo, el reiterado incumplimiento respecto de los nuevos usuarios se corrobora con los correos electrónicos de 19 y 20 de diciembre de 2012 (folios 177 y 178) y otros, así como la asunción por parte de Elis del coste de las prendas que para los nuevos usuarios hubo de adquirir Bopepor, tal y como se deriva del correo de 20 de marzo de 2013 (folio 186), asunción del coste que, en contra de lo alegado en el escrito de oposición del recurso, implica una asunción de responsabilidad.

La pruebas practicadas en el acto del juicio corroboran tales incumplimientos, así el representante de Elis al reconocer los problemas con los nuevos usuarios (hora 10:57 y 11:15); la testifical de doña Mariola , empleada de Elis como auxiliar administrativa en el servicio de atención al cliente en el equipo de don Candido (hora 11:22 y 11:27) quien reconoce incidencias sobre petición de ropa (hora 11:23), así como que respecto de nuevos usuarios se podría demorar 4 o 6 semanas (hora 11:25), y doña Carmela quién en su condición de empleada de Bopepor (hora 11:43) ratifica el contenido de todos los correos antes reseñados, así como la necesidad de comprar la ropa y el reconocimiento por el Sr. Candido del problema existente (hora 11:48).

De todas estas pruebas se ha de derivar que la entrega de ropa para los nuevos usuarios eventuales, aunque no se recoja de manera expresa en el contrato, se ha de entender una consecuencia del mismo, a los efectos del artículo 1258 CC , máxime cuando, como hemos señalado con anterioridad, en ningún momento Elis Manomatic efectuó objeción alguna a la solicitud de prendas para nuevos usuarios e incluso asumió el coste de las adquiridas, con tal finalidad, por Bopepor. Se trata de un incumplimiento que no puede entenderse como accesorio, sino esencial ( STS 19 de abril 2013 recurso 2038/2010 , con cita de las SSTS de 26 de junio de 2002 , 20 de junio de 2002 , 28 de abril de 1999 , 22 de octubre de 1997 , y 3 de diciembre de 1992 ), que faculta para la resolución del contrato, pues la adecuación del servicio de lavandería a las necesidades del cliente ha de entenderse esencial, incluido los usuarios eventuales, y sin que podamos entender que un incremento de 6 a 9 usuarios pueda entenderse excepcional, y que no pudiera asumirlo la demandante-apelada, máxime cuando en ningún momento puso objeción alguna, y lo que sí se constata es un retraso inasumible, por lo que las prendas para los nuevos usuarios tuvieron que suministrarse por un tercero.

A su vez, debemos de tener en cuenta la existencia de otros incumplimientos que se derivan de las pruebas practicadas en primera instancia. Así los correos electrónicos de 20 de septiembre de 2012 de ' Carmela ' Bopepor: 'Tal y como he comentado con Delfina desde que (sic) hace un mes el servicio que tenéis con Bopepor está siendo un desastre. Los operarios no tienen la ropa suficiente (contratada) para poder realizar su trabajo mensual' (folio 167), correo de 16 de noviembre de 2012 'el servicio que Elis está prestando a Bopepor es pésimo...sin contar la falta de servicio del resto de usuarios por verse obligados a compartir sus prendas' (folio 172), correo de 5 de diciembre de 2012 'Hoy al usuario le han llegado 7 polos nuevos con una talla 3 veces mayor al a (sic) suya, éstos os recuerdo que se pidieron por reducción de talla y se le tomó tallaje aquí' (folio 175), 19 de diciembre de 2012 'Los monos que nos trajisteis no nos valen porque les están gigantes a las mujeres' (folio 177), 15 de enero de 2013 'Seguimos teniendo problemas con la ropa. El usuario Moises tiene que llevarse la poca ropa que tiene a casa porque si la echa a lavar se queda sin nada para vestirse, es decir, no tiene ropa' (folio 179).

Incumplimientos que se corroboran por la testifical de don Moises , empleado de Bopepor (hora 11:58), pues si bien reconoce que perdió peso (hora 12:00), manifiesta que recibió ropa inadecuada, 3 o 4 tallas más grandes que no pudo usar, por lo que hubo de llevar la ropa a su casa para que la lavara y arreglara su esposa (hora 11:58 y 11:59), y hemos de tener en cuenta que, como se deriva del correo antes trascrito, la ropa se recibe tras haber efectuado un nuevo tallaje al usuario. Deficiencias en el servicio que se corroboran por la testifical de doña Carmela , al manifestar que en diciembre llevaron unos monos que no servían a ningún operario, por tratarse de tallas inadecuadas (hora 11:49). El testigo don Claudio , ex trabajador de Elis y en la actualidad proveedor de Bopepor (hora 11:32) y encargado de visitar a este cliente, corrobora la existencia de bastantes incidencias con anterioridad a julio 2012 (hora 11:35, 11:37 y 11:42), se firmó el contrato el 18 de enero de 2012 con el compromiso de que se iban a solucionar los problemas (hora 11:35), el servicio no era el adecuado (hora 11:39).

El testimonio de don Claudio se corrobora con la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Zaragoza en el procedimiento ordinario nº 85/2014 de fecha 10 de julio de 2015 (folios 445 y ss.), que es firme como se reconoce en el escrito de oposición al recurso, en el que figura don Claudio , entre otros, como codemandado; en la misma se hace constar, entre otras cuestiones, en su fundamento cuarto 'Hechos probados' 'Además se ha acreditado otras razones por las que los clientes se daban de baja en ELIS. Así, como consecuencia de la nueva restructuración de ELIS tras absorber a una empresa competidora, aumentaron el número de incidencias en el servicio con el consiguiente descontento de los clientes conforme a las declaraciones vertidas en juicio y a la documental' (folio 455), 'los clientes se dieron de baja por su descontento con las condiciones o la prestación del servicio' (folios 456 y 457). Como hemos señalado con anterioridad, la indicada sentencia la traemos a colación, no en el sentido de ser prueba a los efectos de los incumplimientos alegados por la demandada-apelante, como causa justificativa de la resolución unilateral anticipada del contrato vigente entre las partes, sino a los efectos del artículo 376 LEC , en tanto que corrobora la testifical de don Claudio , respecto de los incumplimientos en el servicio de lavandería industrial hasta el mes de julio de 2012. El que solo se aporten correos con incidencias desde septiembre de 2012, es decir, con posterioridad a dejar de prestar sus servicios el Sr. Claudio en Elis en julio de 2012, no implica que antes no hubieran incidencias, pues el testigo manifiesta que se comprometió personalmente para solucionar los problemas (hora 11:37).

De igual modo, de la documental que obra en las actuaciones, se corrobora la improcedencia del incremento de 1% pretendida para el 2013, así se deriva del correo de 20 de marzo de 2013 de ' Candido ' para ' Carmela , Bopepor' 'Es cierto que la subida del 1% no aparece reflejada en contrato. Retrocedemos esta subida y la corregiremos mediante un abono' (folio 189), lo que se corrobora por el representante de Elis Manomatic al manifestar que se corrigió la que no se correspondía al IPC y se hizo el correspondiente abono (hora 11:17).

De la valoración conjunta de la prueba hemos de derivar la existencia de incumplimientos que no pueden entenderse leves o accesorios, sino esenciales (non adimpleti contractus), así entre otros, la falta de ropa para los nuevos usuarios, que justifican, a los efectos del artículo 1124 CC , la resolución unilateral del contrato con efectos de 1 de julio de 2013, por más que el mismo se hubiera renovado tácitamente hasta el 13 de septiembre de 2014, a los efectos de la condición general 4.2, por lo que no procede la indemnización a los efectos de la condición general 12, siempre y cuando el incumplimiento del plazo pactado deriva de los previos incumplimientos de la demandante-apelada. En consecuencia, no existió ninguna conducta abusiva en la demandada a la hora de resolver unilateralmente el contrato que le vinculaba con el actora, y por el contrario, a tenor de las pruebas examinadas, lo que se considera es que la resolución estuvo justificada ante los incumplimientos previos, por lo tanto, la demandada-apelante no venía obligada a cumplir el plazo pactado, ni por consiguiente, la indemnización a los efectos de la condición general 12, pues ello implicaría un beneficio no justificado para quien con anterioridad había incumplido sus propias obligaciones, que, en su conjunto, han de entenderse esenciales a los efectos del artículo 1124 CC . La interpretación rigorista que se efectúa en la sentencia apelada en cuanto a qué debe entenderse incumplimiento que faculta para la resolución del contrato no puede ser de recibo, máxime cuando por las razones expuestas se trata no de meros incumplimientos circunstanciales o de prestaciones complementarias, sino de incumplimientos relevantes, así tanto por la necesidad de las prendas para los nuevos usuarios aunque sean eventuales, por circunstancias de producción, y sin que pueda ser de recibo que deba de proveerse de estas prendas por terceros, aunque se asuma su coste, como con relación a la calidad del servicio prestado, pues de la valoración conjunta de las pruebas no puede entenderse el adecuado.

En consecuencia, y sin entrar a resolver el motivo referido a la justificación de la indemnización solicitada, en los términos concedidos en la sentencia apelada, procede estimar el recurso, revocando la sentencia apelada en el sentido de desestimar la demanda en su integridad, al entender justificada la resolución unilateral con anterioridad al plazo derivado de los contratos suscritos, absolviendo a la demandada de los pedimentos del suplico de la demanda.

CUARTO.-Respecto de las costas de primera instancia, de conformidad al criterio de vencimiento del artículo 394.1 LEC , procede imponerlas a la demandante. En cuanto a las costas del recurso, de conformidad al artículo 398.2 LEC , no procede imponerlas a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por BOPEPOR, S.L., representada por el Procurador DON FERNANDO RUIZ DE VELASCO Y MARTÍNEZ DE ERCILLA, contra sentencia de fecha tres de marzo de dos mil dieciséis del Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 1209/2014, debemos REVOCAR la indicada resolución en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por ELIS MANOMATIC, S.A., contra BOPEPOR, S.L., absolviendo a la demandada de los pedimentos del suplico de la demanda, con condena a la demandante a las costas causadas en primera instancia y sin hacer declaración sobre las causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos deesta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el númeroIBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «2649-0000-00-0797-16»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a veintitres de mayo de dos mil diecisiete.