Sentencia CIVIL Nº 122/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 882/2014 de 24 de Febrero de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 122/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON FANCISACO SÁNCHEZ GÁLVEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO
DON JAIME NOGUÉS GARCÍA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE FUENGIROLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 882/2014
JUICIO Nº 1463/2009
En la Ciudad de Málaga a veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de
Procedimiento Ordinario nº 1463/2009 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone
recurso Dª. Begoña que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada
representada por el Procurador D. IGNACIO SANCHEZ DIAZ y defendida por la letrada Dª EVA REINA
SEGOVIA. Son partes recurridas la entidad BOGARIS RETAIL 1 S. L y Dª Inmaculada ( NO OPUESTA
AL RECURSO/NO PERSONADA), que en la instancia han litigado como parte demandante y demandada
respectivamente y comparece la primera en esta alzada representada por la Procuradora Dª MARIA VICTORIA
RODILES-SAN MIGUEL CLAROS y defendida por la letrada Dª BLANCA RODRIGUEZ-PIÑERO DURAN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 7 de julio de 2014, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando como estimo la demanda formulada por Bogaris Retail 1S.L. frente a Dª Begoña y frente a D.ª Inmaculada debo: 1 . Declarar la nulidad parcial del contrato de compraventa sujeto a condición suspensiva de 5 de abril de 2002, posteriormente confirmado y rectificado en Escritura de complemento de 4 de julio de 2002, por haberse transmitido un bien en parte de dominio público, titularidad de Confederación Hidrográfica del Sur (actual Dirección General de la Cuenca Mediterránea Andaluza, perteneciente a la Agencia Andaluza del Agua).

2. Declarar que, como consecuencia de la nulidad parcial de dicha compraventa, existe un incumplimiento por parte de los demandados de las obligaciones dimanantes del contrato mencionado en el apartado anterior.

3 . Acodar la cancelación registral de la inscripción relativa a la finca NUM000 NUM001 del Registro de la Propiedad número 12 de Málaga, en lo que se refiere a los 4.624 metros cuadrados de la Porción 1, y a los 1.141,34 metros cuadrados de la Porción 3, cuya titularidad corresponde a la Dirección General de la Cuenca Mediterránea Andaluza de la Agencia Andaluza del Agua (antigua Confederación Hidrográfica del Sur.).

4 . Condenar a los demandados a restituir a la actora la parte proporcional del precio de la compraventa declarada parcialmente nula, en el importe de 239.741,48 euros, correspondiente a los 5.765,34 metros cuadrados titularidad de la Confederación Hidrográfica del Sur, más los intereses legales devengados desde la fecha de la compraventa.

5 . Condenar a los demandados a restituir a BOGARIS la parte proporcional de los gastos de Notaría, Registro e Impuestos abonados por la superficie adquirida titularidad de Confederación Hidrográfica del Sur, ascendente a 29.512,97 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha en que se abonaron tales gastos.

No se efectúa expresa imposición de costas respecto de la allanada, y sí respecto de la codemandada D ª Begoña .'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 23 de enero de 2017 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte actora , entidad mercantil BOGARIS RETAIL 1, S.L., una acción denulidad parcial de contrato de compraventa, referida al contrato de compraventa de inmueble formalizado mediante escritura pública de fecha 5 de abril de 2002, complementada por escritura pública de fecha 4 de julio de 2002, ambas otorgadas por la mercantil actora (a la sazón con la denominación social de COMMERCIA ACTUACIONS COMERIALES Y DE OCIO 1, S.L.), como compradora, y por los cónyuges don Primitivo y doña Clara , como vendedores, basada la acción en el carácter de bien de dominio público de parte de la finca objeto de la compraventa; acumulándose además una acción de indemnización de daños y perjuicios, consistentes en los causados a la demandante por la circunstancia antes expresada, concretados en la restitución parcial del precio de la compraventa y del importe de los gastos derivados de la misma, con solicitud de rectificación registral como consecuencia de la nulidad parcial de la compraventa inscrita en el Registro de la Propiedad.

Se ha producido la sucesión procesal de la parte demandada, por fallecimiento de los originarios demandados, habiéndose personado los herederos doña Inmaculada , que se ha allanado a la demanda, y doña Begoña , que ha contestado a la demanda, oponiéndose a la pretensión actora.

La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda, con imposición de costas a la demandada que se ha opuesto a la pretensión actora.

La ratio decidendi de la resolución judicial radica esencialmente en las siguientes consideraciones: Partiendo de haberse incluido en la compraventa terrenos que además de no pertenecer a la vendedora eran indisponibles e intransmisibles, produciéndose la venta de una de una cosa fuera del comercio procede declarar la nulidad que deriva de ello, nulidad parcial en la parte afectada por la demanialidad, debiéndose adecuar al titularidad formal a la realidad, a fin de eliminar cualquier perjuicio que pudiera derivarse de que una titulación formal exprese como adquiridos terrenos que ni adquirió ni pudo adquirir.

Procede así acoger la pretensión relativa a la finca NUM000 - NUM001 ( F. 89 ), - en la extensión afectada -, que era la antigua NUM002 .

Existió una entrega defectuosa que afectaba a la titularidad sobre parte de la cosa, generando una imposibilidad de cumplimiento por parte de la compradora que a su vez genera un deber de resarcimiento (Fundamento de Derecho Quinto).

Contra la sentencia se alza la parte demandante y reconviniente por medio del presente recurso de apelación , basado en los siguientes motivos: 1.- Infracción de normas procesales causante de indefensión.

2.- Error en la valoración de la prueba.

Siendo resuelto el recurso separdamnte respecto de cada uno de los motivos en que se funda.



SEGUNDO.- Sobre la infracción de normas procesales causante de indefensión.

La parte apelante denuncia la existencia de una infracción procesal causante de indefensión, referida al dictado de sentencia de primera instancia sin haberse practicado un medio de prueba que, oportunamente propuesto, había sido admitido por el tribunal. Se trata de la prueba documental consistente en dirigir oficio a la Oficina del catastro en Málaga, a fin de que se aporte a autos la documentación completa presentada por la mercantil actora en febrero de 2003 para la alteración de la titularidad catastral de la finca con referencia NUM003 .

Por la parte apelante, como reacción ante la pretendida infracción procesal, ha solicitado la práctica en esta alzada de la prueba admitida y no practicada en la primera instancia, al amparo del art. 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), si bien dicha solicitud, no plasmada en el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación, no ha sido oportunamente advertida por la Sala, lo que ha provocado la ausencia de pronunciamiento judicial sobre dicha solicitud, el cual se lleva a cabo en el presente marco procesal.

La solicitud de prueba de la parte apelante ha de ser rechazada.

En el sistema de la vigente LEC, conocido como de apelación limitada, la prueba en la segunda instancia tiene carácter excepcional, ya que sólo resulta admisible la práctica de diligencias probatorias en alguno de los supuestos especialmente previstos en el artículo 460.2 de la LEC . entre los que se encuentran las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales.

La solicitud de la parte apelante no puede ser subsumida en el supuesto de hecho previsto en la norma procesal antes mencionada ( art. 460.1 LEC ), teniéndose en cuenta lo siguiente: a) consta que la prueba documental que ahora se interesa fue propuesta en tiempo y forma por la demandada, y admitida por el tribunal, sin que se llegase a su práctica con anterioridad a la celebración del acto de juicio, circunstancia que motivó la suspensión del acto, que se celebró posteriormente, al rechazarse por la Juzgadora la nueva solicitud de suspensión deducida por la demandada por el mismo motivo, sin perjuicio de la posible práctica de la prueba como diligencia final; b) por la parte proponente de la prueba documental no se ha solicitado su práctica como diligencia final, ni en el momento de la finalización del acto de juicio, ni dentro del plazo previsto en el art. 434 LEC , sin que por la Juzgadora de Primera Instancia se haya considerado necesaria dicha prueba para el dictado de la sentencia definitiva.

La actitud de la parte demandada no puede sino ser considerada como un aquietamiento respecto de la situación procesal de la falta de práctica de la referida prueba en la primera instancia, lo que lleva al rechazo de la solicitud de prueba testifical deducida en la presente alzada, por determinación del citado artículo 460.2 de la LEC .

Lo que excluye la infracción procesal causante de indefensión denunciada por la parte apelante como fundamento del primer motivo del recurso, cuya desestimación procede.



TERCERO.- Sobre el error en la valoración de la prueba.

La parte apelante alega que existe una errónea valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Primera Instancia sobre el supuesto de hecho en que se sustenta el ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa litigioso, cual la inclusión, dentro del objeto de la compraventa, de unos terrenos que no pertenecían a los vendedores, por corresponder su titularidad a la Confederación Hidrográfica del Sur (desde enero de 2005 es Cuenca Mediterránea Andaluza y depende de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía) en virtud de expediente de expropiación forzosa. Alega la apelante que la finca vendida no se encontraba expropiada en el momento de la compraventa, como así se constata con los planos que la mercantil compradora aportó en su día a la primera escritura firmada y aportada por la actora como documento nº 2 de la demanda, en los que se advierte claramente que la línea de expropiación de la Confederación Hidrográfica del Sur pasaba justo por debajo de los límites de la finca que se estaba vendiendo.

El motivo es resuelto con base en las siguientes consideraciones: 1.- Es pacífica y reiterada la doctrina jurisprudencial que veda el planteamiento en la segunda instancia de cuestiones nuevas no suscitadas en los escritos fundamentales del proceso, lo que no es procedente por lo que supondría de indefensión para la parte recurrida al ir frontalmente en contra del principio fundamental de contradicción, privándosele de haber podido rebatir en el momento procesal oportuno ( SSTS de 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril y 28 de octubre de 1992 , 28 de noviembre de 1995 , 7 de junio de 1996 , 28 de abril y 19 de diciembre de 1997 , 31 de octubre de 1998 , 2 de febrero de 2000 y 13 de febrero de 2001 ). Sin que sea el recurso de apelación momento hábil para proponer cuestiones no planteadas en la fase expositiva ante el Juzgado. Toda cuestión nueva debe ser rechazada sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen supondría una transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia, lo que impide a la otra parte alegar sobre ella, y proponer en su caso la prueba que estime ( SSTS 7 de mayo de 1.993 , 18 de abril de 1.992 , 15 de abril de 1.991 , 20 de mayo de 1.986 , 6 de marzo de 1.984 , 2 de diciembre de 1.983 ).

2.- A la vista del contenido del escrito de contestación a la demanda formulado por la demandada doña Begoña , aquí apelante, se advierte que la oposición a las pretensiones deducidas en su contra en la demanda se sustenta en la invocación de las siguientes excepciones: a) prescripción de la acción estimatoria o quanti minoris , una las dos acciones contempladas en el artículo 1486 del Código Civil , para los casos de saneamiento por los defectos o gravámenes ocultos de la cosa vendida excepción, y que la parte demandada entiende ejercitada por la parte actora en su demanda; y b) caducidad de la acción de nulidad contractual, calificada por la demandada como nulidad relativa o anulabilidad, por basarse en un vicio del consentimiento, el cual habría sido prestado erróneamente por la parte vendedora, en la creencia de ser propietaria de la totalidad de la finca vendida y en la ignorancia de que parte de la misma había sido objeto de expropiación forzosa.

Aun cuando se advierte que en el acto de la audiencia previa no se cumplimentó el trámite de fijación de los hechos controvertidos, mediante la determinación de los hechos sobre los que existía conformidad o disconformidad de los litigantes, en los términos previstos en el art. 428.1 LEC , a la vista del contenido del escrito de contestación a la demanda presentado por la representación procesal de la demandada aquí apelante se constata que el núcleo de la oposición a la pretensión actora radica, no ya en la negación del hecho de la afectación parcial de la finca vendida por la expropiación forzosa promovida por la Confederación Hidrográfica del Sur, sino en que dicha circunstancia era desconocida por los vendedores, causantes de la demandada apelante. Efectivamente: 1.- Lo anterior viene corroborado por los propios términos del escrito de contestación a la demanda presentado por la demandada doña Begoña (... los Sres. Primitivo y Clara se limitaron a vender algo que en todo momento pensaban que era suyo en su totalidad por así constar en el Registro de la Propiedad..... BOBARIS compró y lo hizo a sabiendas de todas las cargas, incluida la expropiación, que sin embargo era desconocida por los Sres. Primitivo y Clara .... el Sr. Primitivo vendió la finca registral NUM002 del Registro de la Propiedad nº 1 de Málaga en el total convencimiento de que era suya, nunca supo que catastralmente coincidía con la finca rústica NUM004 .....). 2.- La formulación de la excepción de prescripción de la acción de nulidad confirma la apreciación de la Sala sobre la no controversia de la realidad de la expropiación forzosa de parte de la finca, siendo así que es la ignorancia (que no inexistencia) de dicha circunstancia lo que lleva a la demandada a calificar la acción ejercitada en la demanda como de nulidad relativa o anulabilidad, justificando así la oposición de la excepción de prescripción.

Lo expuesto nos lleva a rechazar las alegaciones de la parte demandada apelante por las que se denuncia la errónea valoración de la prueba sobre la afectación parcial de la finca vendida por la expropiación forzosa promovida por la entonces Confederación Hidrográfica del Sur, por tratarse de alegaciones que comportan un novedoso planteamiento de la controversia, en los términos en que la misma se suscitó en el curso de la primera instancia (escrito de contestación a la demanda).

En cualquier caso, esta Sala muestra su plena conformidad con la valoración de de la prueba realizada por la Juzgadora de Primera Instancia y con las conclusiones que de la misma se extraen en la sentencia apelada, en el sentido de haber quedado acreditados loe hechos alegados en la demanda como constitutivos del derecho de la parte demandante. Teniéndose en cuenta, por lo que respecta a la invocación que se hace por la parte apelante al contenido de los planos aportados en el acto del otorgamiento de la escritura pública de compraventa de fecha 5 de abril e 2002, elaborados por el Servicio de Topografía del Ayuntamiento de Málaga, que tales planos, como consta expresamente en la resolución de fecha 2 de marzo de 2004 de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Málaga, fueron elaborados sobre la base de la planimetría aportada por la propiedad que fue necesaria al objeto de poder ubicar físicamente sobre el terreno la amplia descripción registral.... por lo que la ubicación sobre plano es algo que ha hecho la propiedad...

(documento nº 15 de la demanda).

Por lo que ha de rechazarse el segundo motivo del recurso de apelación.



CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Lo que comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009 , cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la demandada doña Begoña contra la sentencia de fecha siete de julio de dos mil catorce dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuengirola , en los autos de Juicio Ordinario nº 1463/2009, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Ello con expresa condena de la parte apelante al pago de las costas del recurso y con pérdida del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente de lo que doy fe.