Sentencia CIVIL Nº 122/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 573/2016 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA.
JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 900 /2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 573 / 2016.
SENTENCIA Nº122/2017
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
En la Ciudad de Málaga a 9 de Febrero de dos mil diecisiete
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
VERBAL ESPECIAL nº 990/ 15 procedentes del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE
MALAGA, sobre MEDIDAS MENORES , GUARDA Y CUSTODIA Y PRESTACION ALIMENTOS seguidos
a instancia de DOÑA Elvira , representada en el recurso por la Procuradora Doña María Consuelo Tapia
Quintana y defendida por el Letrado Don Antonio Sánchez Fernández, contra DON Arcadio representado
en esta instancia por la Procuradora Doña Marta Mérida Calderón y defendida por la Letrado Doña Esther
Sánchez del Cueto Losada pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por
la actora, frente al cual se opone la demandada en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Malaga dictó sentencia de fecha tres de Febrero de 2016 , en el Juicio sobre medidas menores Guarda y custodia y prestación de Alimentos nº 990 /16, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.-: Estimar la demanda presentada por la representación procesal de Dª. Elvira contra D. Arcadio , y en consecuencia debo acordar y acuerdo respecto a la guarda y custodia, visitas y alimentos del hijo común las medidas definitivas siguientes: 1º- La guarda y custodia de el/los hijo/s menor/es comunes se atribuye a madre quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

No obstante y dada la residencia en Barcelona del padre se atribuyen a la madre en exclusiva las facultades relativas a la firma de documentos escolares, sanitarios o administrativos que pueda necesitar el menor para el desarrollo de sus actividades cotidianas.

Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

2º.- Se fija como régimen de comunicación, visitas y tenencia en compañía del padre con el/los hijo/ s menor/es el siguiente: a) El progenitor no custodio tendrá consigo al menor durante las vacaciones de Semana Santa y Semana Blanca desde el viernes anterior al inicio de dichos semanas a las 19 horas hasta el domingo final de las mismas a las 18 horas.

b) La mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Verano. A tal fin se establecen los siguientes periodos.

Navidad: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas. Segundo periodo desde las 18 horas del día 30 hasta el día antes del inicio del colegio a las 18 horas.

- Verano.- Primer periodo desde las 12 horas del 1 de julio a las 12 horas del 15 de julio, desde las 12 horas del 1 de Agosto a las 12 horas del 15 de agosto. Segundo periodo desde las 15 horas del 15 de julio a las 12 horas del 31 de julio y desde las 12 horas del 15 de agosto a las 12 horas de 31 de agosto.

Los años pares corresponderá al padre el primer periodo y los impares a la madre; el segundo periodo será a la inversa. El/los menor/es se recogerán y entregarán en el domicilio habitual del menor.

El padre podrá comunicar telefónicamente o por Internet con el menor todos los días a las 20:30 horas.

Si algún lunes fuese fiesta se añaden al fin se semana que corresponda al padre.

c) Igualmente estará el menor con el padre el último fin de semana de los meses que no coincidan con períodos vacacionales desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 18 horas en Málaga.

El régimen de estancias del menor con el padre podrá desarrollarse fuera de Málaga.

3º.- No se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre e hijo menor que deberán dejarla libre y expedita a disposición del padre en el plazo de 6 meses.

4º.-Se fija como pensión alimenticia en favor del hijo menor, la cantidad mensual de 500 euros, que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática.

Dicha pensión será de 350 euros mientras la madre ocupe la vivienda durante los próximos 6 meses o por autorización del padre, debiendo en este último caso estar documentado por escrito los periodos en los que la madre permanezca en el inmueble, Igualmente abonará el padre el 50 % los gastos extraordinarios que genere el menor tales como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares.

Cada parte abonará sus propias costas.'(sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación por la parte actora frente al cual se opuso la parte demandada y el Ministerio Fiscal, impugnando a su vez el demandado la sentencia dictada oponiéndose la actora a la impugnación y remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde formado el correspondiente Rollo y designado Ponente al no haberse solicitado la práctica de prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación de la Sala y fallo el día 9 de Febrero de 2017, tras lo cual quedaron las actuaciones conclusas para dictar sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante se alza en apelación frente a la Sentencia dictada en la instancia, impugnando exclusivamente el pronunciamiento de la misma que acuerda no atribuir a la esposa e hijo menor, el uso de la que fuera vivienda familiar, vivienda que pertenece privativamente al Sr Arcadio y que deberá dejar libre y expedita a su disposición en el plazo de seis meses , cambiando el criterio mantenido en el auto de medidas provisionales en relación con el referido uso y disfrute solicitando se deje sin efecto dicha medida, y se acuerde conferirsele al menor y a la madre como progenitora custodia el uso y disfrute del referido domicilio sin limitación de ningún tipo. La recurrente alega en el recurso como primer motivo error en la aplicación , interpretación errónea y vulneración del art. 96 del Código Civil , artículo que es taxativo en el caso de menores y que no permite interpretaciones temporales limitadoras preceptuando que el uso la vivienda corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, sin que en el caso que nos ocupa el interés del menor pase necesariamente por la liberación de la medida de uso, citando en apoyo de su pretensión revocatoria diversas sentencias del Tribunal Supremo que interpretan y aplican dicho articulo y la improcedencia de limitación o interpretación restrictiva o temporales delimitadoras de ningún tipo por parte del Juzgador, entre ellas la de 17 de junio de 2013 , 17 de octubre de igual año y 1 y 14 de abril y 21 de junio del 2011 ya que el principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor , que requiere alimentos y que deben prestarse por el titular de la patria potestad y entre los alimentos se encuentra la habitación. Afirmando asimismo la existencia de errores en la valoración de la prueba en relación con los ingresos acreditados del progenitor, la adquisición del inmueble ya existente la relación de pareja si bien inscrito a nombre del demandado, así como en la contribución de la apelante al pago de la vivienda . Como segundo motivo esgrime error en la valoración de la prueba en cuanto a los ingresos tomados en cuenta a la hora de fijar la pensión alimenticia, estimando que la suma de 450,00 euros es mas ponderada y proporcionada y afirmando en el supuesto de no atribuirse el domicilio familiar deberá incrementarse en 650,00 euros a tenor de los precios medios de alquiler en la zona.

Frente a este recurso se opone la parte apelada que estima que la no atribución del uso de la vivienda familiar es conforme a derecho sin que incurra en el error de interpretación , aplicación o en la vulneración del articulo 96 del C Civil alegado por la apelante no atendiendo esta en su recurso al interés del menor sino a un interés personal puramente económico al insistir, pese a las circunstancias especiales que el juez recoge en su sentencia, en solicitar dicha atribución para su uso, el del hijo menor y el las dos hijas de un anterior matrimonio que igualmente conviven en este, incurriendo su pretensión en abuso de derecho, abuso de derecho que igualmente denuncia ante la petición de aumento de la cuantía de la pension alimenticia recogida en la sentencia por las razones que alega, siendo a mayor abundamiento el incremento de la pensión interesada una petición ex novo no deducida en la demanda inicial e improcedente por haber precluido el momento procesal oportuno. El Ministerio Fiscal se opone igualmente al recurso, al estimar la solución adoptada por el juzgador la mas adecuada a las circunstancias concretos del circulo familiar estimando justo los motivos que recoge para no atribuir el uso al hijo menor .

El apelado a su vez impugna el pronunciamiento contenido en la sentencia en lo relativo a la cuantía correspondiente a la pensión alimenticia al estimarla excesiva y desproporcionada teniendo en cuenta los ingresos acreditados que obtiene , las cargas que vienen soportando , su difícil situación económica, y las necesidades usuales del menor, interesando se fije esta en 250,00 euros mientras el menor permanece en el uso, y en la suma de 400,00 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia y de habitación, tras el cese del uso, así como el plazo concedido ( seis meses ) para que la madre y el menor cesen en el uso de la vivienda, al estimarlo excesivamente largo y de consecuencias gravosas para el recurrente, interesando se reduzca a tres meses desde la notificación de la sentencia.



SEGUNDO.- La controversia planteada en el recurso se ciñe en primer lugar al pronunciamiento sobre la no atribución del uso de la vivienda familiar a la progenitora custodia y al hijo menor, no discutiendose en los presentes autos,el carácter de domicilio familiar del inmueble referido sito en DIRECCION000 CALLE000 numero NUM000 , PBE Puerta NUM001 ni el carácter privativo del mismo tal y como la misma actora reconoce en demanda, sin que resulte este procedimiento cauce procesal para examinar las cuestiones ex novo alegada en su escrito de apelación en cuanto al momento de adquisición del inmueble, y la persona o personas que están contribuyendo al abono de las cuotas hipotecarias devengadas, y otras pues son cuestiones totalmente ajenas al procedimiento que nos ocupa , no siendo objeto de controversia asimismo que haya constituido el domicilio de la pareja formaba por los litigantes y su hijo menor y por tanto el carácter familiar de la misma donde conviven otras dos hijos menores de la madre en los periodos que le corresponde a la madre la guarda y custodia de los menores.

De la pruebas practicadas no se estima que con la no atribución del uso y disfrute al hijo menor se haya incurrido en una incorrecta aplicación , interpretación y vulneración del art. 96 del Código Civil , que prevé que en supuestos de separación o divorcio, el domicilio que hubiese venido siendo habitual de los cónyuges, se atribuya a aquel de ellos que quede con la custodia de los hijos. Es cierto que tal y como señala la STS de 2 de junio de 2014 , con cita de la STS de 17 de octubre de 2013 , el art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio (SSTS 9 de mayo de 2007 , y 3 de diciembre de 2008 ). El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ). El interés del menor, según la STS de 17 de junio de 2013 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros' Ahora bien el art. 96 CC no prohíbe limitar en el tiempo la atribución del uso de la vivienda, y ello se puede justificar cuando tiene por objeto adaptar la situación patrimonial de la familia a sus nuevas circunstancias económicas, a fin de compatibilizar los intereses de los hijos con los de los progenitores, que es lo que dispone el art. 146 CC respecto de la obligación alimenticia, de la que forma parte la obligación de proporcionar habitación a los hijos. La protección del interés de los hijos, en relación con la vivienda familiar, que se pretende por el párrafo 1º del art. 96, no es absoluta ni incondicional, pues basta que nos encontremos ante un supuesto de custodia repartida de los hijos menores o de convivencia de los hijos mayores repartida entre uno y otro progenitor, para que no entren en juego las previsiones del párrafo 1º, sino las del párrafo 2º del precepto, que permite al juez resolver lo procedente, siempre , atendiendo al interés y beneficio de los menores. El interés y beneficio de los hijos que trata de proteger el párrafo 1º del artículo 96 en los casos de crisis de la familia por ruptura de la pareja formada por sus progenitores, consiste en la preservación de su derecho a disponer de una vivienda en que habitar, a ser posible, de condiciones similares a la que ocupaban en los tiempos de normalidad matrimonial o familiar y, preferentemente, en el mismo entorno geográfico en que estaba situada la vivienda familiar, pues ello facilita y garantiza que continúe su vida sin grandes cambios y sin esfuerzos de adaptación a nuevos entornos sociales o escolares que podrían desestabilizarles. Ahora bien, ese interés de los hijos, merecedor de protección, no debe satisfacerse necesariamente atribuyéndoles el uso del inmueble que constituyó la vivienda familiar, pues es perfectamente posible atenderlo proporcionándoles otra vivienda distinta en el mismo entorno, igualmente digna y de características similares a aquella. En otros términos, el interés de los hijos a proteger en el proceso de ruptura de pareja de sus padres -que no es sino el derecho a disponer de una vivienda digna en que habitar en el entorno en que han vivido hasta entonces- no debe necesariamente circunscribirse ni tener por objeto la vivienda que ocupaban antes de la crisis familiar pues este interés ha de adaptarse a la circunstancias concurrentes en cada caso concreto y otros intereses en juego que a veces pueden imposibilitar e incluso poder en riesgo en un futuro el mantenimiento y asistencia en todos los ámbitos del menor. Este interés del menor debe quedar subsumido dentro del interés familiar más necesitado de protección, que contempla las necesidades y circunstancias de los hijos y de los dos progenitores, de modo que sea perfectamente posible, salvaguardando aquél derecho del hijo a poseer una vivienda digna en que vivir, prescindir de la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos por tiempo indefinido, ponderando la totalidad de factores y circunstancias concurrentes en el grupo familiar.

Siendo esto así, y constituyendo la ratio essendi del art. 96, párrafo 1º CC la protección del interés de los hijos, no existen razones válidas, desde una interpretación finalista del precepto, para obligar al juez, de modo imperativo e inexcusable, a atribuir indefinidamente el uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor custodio, aunque estemos en un proceso contencioso y no haya acuerdo de las partes sobre el particular, si del material probatorio obrantes en las actuaciones resulta que caben otras soluciones distintas que garantizan la adecuada cobertura de las necesidades de habitación de los hijos. Asi pues si la garantía última de protección del interés de los hijos, en relación con su derecho a ocupar una vivienda digna, se residencia en el juez, el su derecho a ocupar una vivienda digna, en los casos de falta de acuerdo de los progenitores, no tiene por qué limitarse, como única solución posible, a la atribución a los mismos del uso exclusivo de la vivienda familiar debiéndose evitar el automatismo en la aplicación del art,96.1.1 y en la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al cónyuge custodio, siguiendo una línea interpretativa teológica del precepto que tiene en consideración las circunstancias personales, sociales y económicas de la familia concurrentes en cada caso.

Así pues , aun teniendo en cuenta que la regla o criterio general debe ser la atribución del uso a los hijos y al progenitor custodio, ello no impide, excepcionalmente, cuando las circunstancias concretas, de orden material, personal y familiar lo aconsejen, otra solución distinta, como la atribución del uso al no custodio, cuando las necesidades habitacionales de los hijos estén debidamente cubiertas, o concretas circuntancias de orden material, personal y familiar aconsejen otra solución, si con ella no se perjudica el interés del menor, pues aplicar este precepto con un automatismo absoluto y con excesivo rigor conduciría en ocasiones a situaciones injustas y generadoras de penurias económicas y de desigualdades. La SAP Córdoba, Secc. 2ª, de 30 de enero de 2006 revoca la sentencia que otorgó el uso del domicilio conyugal a la madre e hijas comunes, habida cuenta que el padre apelante ofrece la donación a estas últimas de una vivienda de nueva construcción en sustitución de aquélla para que éstas la ocupen y sienta esta interesante doctrina: 'la permanencia de los menores en lo que viene siendo su vivienda familiar no es un derecho en su mismo, sino el resultado de la aplicación del principio de protección, con independencia de la subsistencia del vínculo jurídico o de afecto que unió a sus progenitores, y ello porque el derecho de uso alcanza a la vivienda familiar si no existe otra que satisfaga igualmente el tan repetido interés, de manera que sí cabe una solución que, partiendo de su absoluta garantía y protección, armonice sus exigencias con los derechos de los progenitores, a esta sin duda se acoge la Sala...'. Como precisa la STS de 29 de marzo de 2011 , la atribución del uso al menor y al progenitor, 'se produce para salvaguardar los derechos de este, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso de derecho, que no queda amparado ni en el artículo 96, ni en el art. 7 CC EDL 1889/1 En el supuesto que nos ocupa consta acreditado del resultado de las pruebas en especial de la documental aportada , compartiendo esta Sala las conclusiones del Juez a quo, que el mantenimiento de la vivienda familiar resulta inviable por el padre , titular del mismo por la gravosa carga hipotecaria que pese sobre la vivienda y que supone un pago mensual de unos 600 - 700 euros solo de intereses y de unos 1.200,00 euros al mes si se incluye la amortización del Capital , cantidades que no puede ser asumida por el progenitor a tenor de los ingresos areditados que percibe mensualmente procedentes de su nomina por su trabajo como y que rondan la suma de unos 1.600 euros al mes y de las cargas que su manteamiento y el de su hijo comportan . Resulta evidente que la única solución viable económicamente es la venta de la vivienda y que el derecho de habitación del menor se cubra con cargo a la pensión alimenticia , incrementando su cuantía para hecer frente a la misma , pensión esta incluida la cantidad estipulada en concepto de habitación , y que puede asumir con el importe de los ingresos que percibe , siempre y cuando no entre en una espiral de endeudamiento que el mantenimiento conllevaría al no poder afronte su coste , debiéndose poner de relieve como ya antes de la separación de la pareja la vivienda se puso en venta ante la imposibilidad de poder continuar atendiendo a los gastos de toda índole que generaba. Asimismo el Juzgador pone de relieve otra serie de circunstancias concurrentes por las cuales , entiende que en el caso que nos ocupa , resulta ajustado a derecho la no atrubucion del uso del domicilio familiar , domicilio este que fue adquirido por el demandado antes de la relación de pareja , no habiéndose practicado prueba alguna de contrario que lo desvirtúe, y que por otra parte no constituye una referencia vital relevante para el menor dada su corta edad , tres años y medio en la fecha del dictado de la sentencia de instancia , y el hecho de convivir en la misma otros dos hijos menores de la madre fruto de una relación anterior en los periodos que le corresponde ejercitar la guarda y custodia.

El Ministerio Fiscal a quien corresponde legalmente la defensa del interés de los menores en su escrito de oposición al recurso , pese del automatismo legal del articulo 96 del CC entiende que su redacción no puede amparar abusos de derecho, abocando al padre a un cumplimiento imposible, como lo hace ahora esta Sala y en su día el Juez a quo, que la solución dada por el juzgador es la mas adecuada a las circunstancias concretas del circulo familiar pues los motivos para no atribuir el uso al hijo menor, elevando la pensión alimenticia para integrar en la misma el derecho de habitación son justos pues ' 1º.- La madre tiene otros hijos de una relación anterior que conviven en esta vivienda en periodos que le corresponde la guarda y custodia compartida . 2.- El inmueble es bien privativo del padre, con una hipoteca que le suponen 1.200,00 euros al mes cuando cuenta con unos ingresos líquidos de unos 1.600,00 euros , 3º La madre es titular de otra vivienda que puede cubrir las necesidades de habitación de todos los hijos , aunque decidiera alquilarla ; 4ª Atribuir dicha vivienda como domicilio familiar al menor constituye un verdadero dislate al ser totalmente desproporcionado en relación a los ingresos del padre , y por otra parte la imposibilidad de subsistir puesto que la madre no trabaja con lo cual no podría alimentar al hijo.' A todo lo cual se ha de añadir los costes sin duda elevados que conlleva el mantenimiento de la vivienda familiar , aun cuando se limite a los suministros imposible de asumir con tan solo 26,00 de subsidio , para lo cual basta reseñar que nos encontramos ante un chalet adosado completo de planta alba y baja , con una superficie total de unos 198 metros , a la que se suman anejos como dos plazas de garaje y un trastero , todo integrado en una urbanización con piscina y zonas comunes.

A la vista que todo cuanto se ha razonado se ha de confirmar el pronunciamiento apelado en cuanto al no concesión del uso y disfrute del domicilio familiar a favor del menor y la progenitora , desestimando el recurso deducido , pues resolver conforme a lo interesado supondría un abuso de derecho, y que por otra parte supondría poner en peligro el mantenimiento y sostenimiento del menor , haciendo imposible afrontar las pensiones alimentas de este de tener que continuar abonando una carga hipotecaria , que en las actuales circunstancias resultan imposible, abocándolo a una situación de progresivo endeudamiento. Como precisa la STS de 29 de marzo de 2011 , la atribución del uso al menor y al progenitor, 'se produce para salvaguardar los derechos de este, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso de derecho, que no queda amparado ni en el artículo 96, ni en el art. 7 CC .



TERCERO.- Relacionado con este pronunciamiento, el demandado impugna asimismo el el plazo concedido en sentencia ( seis meses ) para que la madre y el menor cesen en el uso de la vivienda al estimarlo excesivamente largo teniendo en cuenta que el 28 de diciembre del 2016 ha de comenzar el pago de la cantidad de 1.200 ,00 euros de cuota hipotecaria y por tanto restaría escaso tiempo para proceder a la venta de la vivienda dado que el plazo de seis meses finalizaría en agosto, lo cual acarrearía consecuencias gravosas para el recurrente , interesando se reduzca a tres meses desde la notificación de la sentencia, impugnación al que nos referiremos a continuación por razones de orden y sistemática . En primer lugar es preciso hacer consta que por el propio transcurso del tiempo carecería de sentido ya pronunciarse sobre este plazo ya transcurrrido , pues carecía de efectos , apreciándose un carencia sobrevenida y la no necesidad de pronunciarse al efecto, ahora bien atendiendo a la obligación que incumbe a este Tribunal de pronunciarse sobre las distintas cuestiones planteadas en esta alzada , se considera ajustado a derecho , proporcional y ponderado , el plazo establecido en la sentencia para el desalojo, sin que pueda reducirse este plazo tal y como se pretende máxime cuando es conocido las dificultades de esta zona para encontrar una vivienda digna, en condiciones y a precio accesible, mas aun en determinados periodos, coincidente con la proximidad de los periodos vacacionales y además se trata de buscar una vivienda que reúna las condiciones aptas para vivir en ella al menos cuatro personas , y de efectuar toda una serie de preparativos para la mudanza de todos ellos entre ellas tres menores uno de ellos de corta edad, siendo necesario conferirle un plazo adecuado, sin imponer a la parte prisas innecesarias, pues nada obsta que por el Sr. Arcadio puedan iniciar durante este periodo la negociaciones necesarias con el banco o los actos y actuaciones previos para la venta del inmueble, debiendo desestimarse este motivo de impugnación sin necesidad de mayores argumentaciones.



CUARTO.- En el presente caso, ambas partes muestran su disconformidad en cuanto al importe de la cuantía de la pensión alimenticia establecida, la actora por cuanto la considera insuficiente y el demandado excesiva. A los efectos resolutorios de la cuestión a abordar por el tribunal colegiado de alzada, decir de entrada que, como nos recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , determinando en este sentido el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos' , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de Julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de Octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' , correspondiendo al prudente arbitrio judicial la determinación de la cuantía alimenticia, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio consideraciones doctrinales y jurisprudenciales las expuestas que no hacen más que contribuir al rechazo de la tesis apelante de considerar infringida la normativa legal sustantiva al efecto.

Partiendo de la anterior consideración parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria, cuyo errónea valoración ha sido denunciada como primer motivo de oposición reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de Septiembre de 1996 y 7 de Octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho. Esta Sala ha tenido ocasión de poner de manifiesto en múltiples sentencias que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador ' a quo' , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Llegados a este apartado y partiendo de las anteriores consideraciones y una vez fijados los parámetros de actuación judicial se ha de dar contestación en conjunto a los motivos que son alegados por las partes en cuanto a este pronunciamiento Parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria, cuyo errónea valoración ha sido denunciada reseñar que, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, respondiendo a una valoración correcta y ponderada de las pruebas practicadas y aplicando la doctrina antes expuesta hemos de concluir que la cuantía de la pensión alimenticia fijada es plenamente correcta y proporcionada, cubriendo las necesidades propias del menor a tenor de los ingresos y capacidad económica que de los progenitores constan en las actuaciones, estableciéndose una cuantía inicial de 350 ,00 euros mientras la madre ocupe la vivienda ya sea durante los seis meses establecidos o por autorización del padre , ocupación que ha de documentarse y una vez finalizada la ocupación por importe de 500,00 euros, razones que determinan el fracaso del motivo de apelación alegado y, por ende, el que se confirme la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho. Frente a las posturas claramente divergentes de las partes en cuanto a la capacidad económica del los progenitores, ingresos y cargas que soportan,y las necesidades del menor, consta en las actuaciones probado, de la documental aportada y del resto de las pruebas practicadas con respecto a la capacidad económica del Sr. Arcadio y así lo expone la Juez a quo en la sentencia dictada, que trabaja como Técnico en prevención de riesgos laborales con unos ingresos mensuales de unos 1.600,00 euros si bien por error en la sentencia se hace constar una cantidad inferior , a lo que ha de añadirse los ingresos percibidos por pagas extraordinarias, sumas que constan acreditadas de las nominas aportada. Se afirma por la apelante la insuficiencia de la diferencia prevista por importe de 150,00 euros, para cubrir el derecho de habitación una vez se produzca el abandono del inmueble familiar y ello teniendo en cuenta el coste de un alquiler en la zona , si bien esta diferencia se estima ajustada a derecho , pues el coste de un alquiler ha de ser afrontado de forma proporcional por las personas que han de ocuparlo, y no podemos olvidar que en el inmueble no solo van a residir la madre y el menor, sino asimismo dos menores mas , y ello en virtud de la guarda y custodia compartida que tiene atribuida la madre y durante los periodos que le corresponden y por tanto los progenitores de las menores , también han de contribuir proporcionalmente no pudiendo recaer su abono de forma exclusiva o al 50 % sobre el Sr Arcadio . Es cierto que una vez puedan solventarse los problemas devengados por la alta carga hipotecar que grava la vivienda , el alimentante se verá libre de esta gravosa carga hipotecaria que grava la vivienda , si bien se han de tener en cuenta en cuenta que ha de hacer frente a su propio mantenimiento y subsistencia , habiendo fijado su domicilio a Barcelona en una vivienda de alquiler a cuyo coste hace frente y los gastos que supone, dada la distancia entre el lugar de residencia del menor y el padre , el ejercicio del régimen de visitas . En cuanto a la progenitora , Vigilante de Seguridad consta que se encuentra en situación de desempleo ,teniendo reconocido un subsidio por importe de 426,00 euros mensuales , y realizando trabajos eventuales , contando con edad y capacitación para el trabajo siendo ella misma quien ha reconocido haber trabajo durante la convivencia de la pareja El menor aparte de las necesidades propias de su edad no consta acreditada tenga necesidades especiales .Por todo ello esta Sala, comparte íntegramente estos razonamientos que hemos reproducido sin que las alegaciones efectuadas por las partes hayan desvirtuado estas conclusiones alcanzadas por el Juez ad quo, siendo la cuantía de la pensión fijada por la Juez de instancia por importe de 350,00 euros,( 500 ,00 euros tras el desalojo ) es plenamente ajustada a derecho pues en definitiva, permite cubrir las necesidades mas básicas del menor e incluso la necesidad de habitación cuando esta se produzca, para cuyo pago tiene acreditada suficiente capacidad económica el padre y contribuyendo a ello como no puede ser de otra forma y en cuanto sea posible su madre, cuantía de la pensión que obedece a una ajustada y objetiva valoración de la prueba practicada y que damos aquí por reproducida, y que en modo alguno pues ser sustituida por la valoración interesada de parte debiéndose rechazar la interesada tanto por la actora solicitando la elevación de la misma o la tendente a disminuir su importe por el demandado , todo lo cual lleva al fracaso de los motivos de apelación deducidos en relación con este pronunciamiento, que ha de ser confirmado. La cuantía alimenticia en favor del menor ha sido establecida de conformidad con las circunstancias concurrentes y en atención a las posibilidades económicas del alimentante y necesidades de los alimentistas y sin que se pueda alegar la aplicación indebida de las Tablas Orientadoras elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial, a la hora de establecer la pensión alimenticia que se estima ajustada, pues se ha de partir para sufijación de los parámetros que se estima probado del resultado de todas las pruebas practicadas, entre ellos las retribuciones que percibe y la capacidad económica del Sr. Arcadio y que evidentemente no son coincidentes con la que afirman respectivamente las partes , sin que podemos olvidar que los parámetros o variantes de aplicación son los recogidos en nuestro derecho positivo a los que con anterioridad hemos hecho referencia, y lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos - T.S. 1ª SS. de 16 de noviembre de 1978 , 9 de junio de 1971 y 2 de diciembre de 1970 , entre otras muchas-, proporcionalidad completa que es la impuesta judicialmente a la circunstancias concurrentes, posibilidades económicas del alimentante y necesidades del alimentista, sin que las referidas Tablas sean de aplicación imperativa no dejando de ser meros instrumentos orientativos no vinculantes.

Por todo lo actuado y dado que las alegaciones del recurso no desvirtúan la adecuación de la cuantía alimenticia fijadas atendiendo a las circunstancias del caso, en la que como ya expusimos, la juzgadora de instancia valora todas las pruebas practicadas, valoración que estimamos correcta y adecuada, concluyendo de las mismas los datos objetivos necesarios que con aplicación de los artículos 146 y 142 del C. Civil y demás concordantes así como de la doctrina jurisprudencial desarrollada en aplicación de los referidos textos legales, debiéndose por tanto rechazar la indebida aplicación de normas las normas reguladores alegadas de contrario art 91 y ss C.Civil , a las que se da pleno cumplimiento a la hora de fijar a fijar la cuantía de la pensión alimenticia a favor de la hija menor de forma proporcionada, ponderada y justa, sin que podamos compartir con la apelante un capacidad superior del SR Cipriano tal y como alega pero no acredita, y ello a la vista de su capacidad económica a la que ya nos hemos referido y a los gastos y cargas que mantiene y que ya quedaron expuestos en la sentencia dictada por la Juez a quo , y en consecuencia el recurso de apelación formulado en relación con la cuantía de la pensión alimenticia ha de ser desestimado, debiendo confirmarse la fijada en primera instancia.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas, y por tanto se imponen a la actora las costas devengadas con motivo de la apelación deducida y al demandado las caudas con motivos de la impugnación .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por Doña Elvira representada en esta alzada por la procuradora de los Tribunales Doña María Consuelo Tapia Quintana así como la impugnación deducida frente a la Sentencia de fecha tres de Febrero del dos mil dieciséis dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga , en los autos sobre medidas menores Guarda y custodia y prestación de Alimentos nº 990 /16, del que este rollo dimana, desestimando asimismo la impugnación deducida por Don Arcadio representado en esta alzada por la procuradora Doña Marta Mérida Calderón y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas, y por tanto se imponen a la actora las costas devengadas con motivo de la apelación deducida y al demandado las caudas con motivos de la impugnación Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/