Sentencia CIVIL Nº 122/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 68/2017 de 09 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00122/2017

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

MC

N.I.G.36038 47 1 2015 0300380

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000068 /2017

Juzgado de procedencia:XDO. DO MERCANTIL N. 3 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000315 /2015

Recurrente: Luis Andrés , BANCO PASTOR SAU

Procurador: JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO, JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Abogado: ALFONSO PEREIRA SARDI, OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO

Recurrido: Luis Andrés , BANCO PASTOR SAU

Procurador: JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO, JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Abogado: ALFONSO PEREIRA SARDI, OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.122

En Pontevedra a nueve de marzo de dos mil diecisiete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario núm. 315/15, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, a los que ha correspondido el Rollo núm. 68/17, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Luis Andrés , representado por el Procurador D. JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO, y asistido por el Letrado D. ALFONSO PEREIRA SARDI, y como parte apelado- demandado: BANCO PASTOR SAU, representado por el Procurador D. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, y asistido por el Letrado D. OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr.D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, con fecha 3 noviembre 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Luis Andrés , representado por el Procurador Sr. Vaquero Alonso y asistido por Letrado, frente a BANCO POPULAR, representada por el Procurador Sr. Fandiño Carnero y asistido por Letrado, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo suscrito entre las partes en fecha once de enero de dos mil siete, condenando a la demandada a restituir las cantidades cobradas en exceso por aplicación de esa cláusula desde nueve de mayo de dos mil trece, más los intereses legales de aquella cantidad desde el momento en que fuera cobrada. Se condena a la demandada a recalcular el cuadro de amortización desde fecha nueve de mayo de dos mil trece.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Luis Andrés , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda declarando la nulidad de la denominadacláusula suelocon efectos devolutivos de lo indebidamente cobrado en su aplicación desde el día 9 de mayo de 2013.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por el demandante en relación únicamente a los efectos, citando la reciente del TJUE de 21 de diciembre de 2016, interesando que los efectos de la nulidad se retrotraigan a la fecha del contrato.

La sentencia de instancia establece una retroactividad limitada en el tiempo a partir del 9 de mayo de 2013 como ha fijado la Jurisprudencia de nuestro TS , mientras que la parte demandante y apelante interesa la retroactividad absoluta de los efectos de la declaración de nulidad de la mencionada cláusula condenando a la entidad demandada a restituir las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de dicha cláusula desde un inicio.

La parte apelada se opone alegando los límites que ha establecido nuestra Jurisprudencia en relación a los efectos de la declaración de nulidad.

La parte demandada también interpone recurso de apelación alegando infracción de los arts. 216 y 218 LEC al entender que la sentencia es incongruente por no concretar la cantidad a devolver objeto de condena, lo que también fue denegado en sede de aclaración de sentencia. Alega también vulneración del art. 394 LEC en relación al pronunciamiento sobre imposición de costas.

A este recurso se opone la contraparte.

SEGUNDO.- Comenzando por el recurso planteado por la parte demandante, en fechas recientes el TJUE ha clarificado, de forma definitiva, los efectos de la nulidad de cláusulas que se declaran abusivas en contratos celebrados entre profesionales y consumidores en aplicación de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993. La STJUE de 21 de diciembre de 2016 establece:

61De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

(..)

66Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

(..)

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 , EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

Jurisprudencia comunitaria clara y contundente en orden a que no puede limitarse en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad sin contravenir el Derecho comunitario, que se superpone a la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que, en la aplicación del Derecho comunitario, debe acomodarse a aquella como el resto de los Tribunales de los Estados de la Unión Europea, tal y como recoge ahora de forma expresa, además de los Tratados constitutivos, el art. 4 bis LOPJ , tras la reforma llevada a cabo por LO 7/2015, de 7 de junio:

1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En consecuencia, el recurso de apelación planteado por la parte demandante debe ser estimado.

TERCERO.- La parte demandada, como ya hemos señalado, también interpone recurso de apelación alegando infracción de los arts. 216 y 218 LEC al entender que la sentencia es incongruente por no concretar la cantidad a devolver objeto de condena, lo que también fue denegado en sede de aclaración de sentencia. Alega también vulneración del art. 394 LEC en relación al pronunciamiento sobre imposición de costas.

En cuanto al primer motivo de recurso, debe rechazarse. Ya expuso la parte demandante las dificultades, propiciadas además por la propia parte demandada, para el concreto cálculo de la cantidad a devolver. Pero en reclamaciones de cantidad, precisamente el art. 219.2 LEC permite bien que la sentencia establezca el importe exacto, o bien fijar las bases para su liquidación, concretándose en ejecución de sentencia mediante la correspondiente operación aritmética.

Sobre tal cuestión, dice la STS 12 enero 2012 :

'y asimismo el art. 219 LEC , que prohíbe las sentencias con reserva de liquidación, y solo admite la remisión a ejecución cuando la liquidación consista en una sencilla operación aritmética. Sin embargo, el contenido de dichos preceptos debe ser matizado. El propio art. 210.4º se refiere a 'en su caso' y en cuanto a la disposición sobre sentencias con reserva de liquidación (ex art. 219) ya dice la E. de M. de la LEC 'que se procura restringir a los casos en que sea imprescindible', lo que no cabe identificar de modo absoluto con los supuestos de sencilla operación aritmética.

Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7 , 533.3 y 534.1, párr. 2º), a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución. Con tal criterio se trató de superar la problemática que se planteaba con anterioridad en la aplicación del art. 360 LEC 1881 , precepto de contenido tan correcto como defectuosamente aplicado. De conformidad con el mismo, la realidad o existencia del daño (salvo 'in re ipsa'), las bases y la cuantía debían acreditarse necesariamente en el proceso declarativo, si bien podía suceder que las bases o la cuantificación, no fuera posible fijarlas, y entonces cabía diferirlas para ejecución de sentencia. Esto nunca era aplicable a la realidad o existencia del daño, pues incluso en caso de imposibilidad de acreditarlo, la falta de prueba acarreaba la desestimación de la pretensión correspondiente. Sucedía en la práctica que el temor a no obtener un pronunciamiento favorable en sede de costas, si la sentencia no accedía a la indemnización reclamada, retraía a los demandantes en la fijación de una suma indemnizatoria, y ello ocurría incluso a pesar de que en alguna medida se trató de solventar con la doctrina denominada de la 'estimación sustancial', y, por otra parte, por razones de desidia probatoria de las partes durante el proceso, y de comodidad de las resoluciones judiciales que no motivaban si había habido o no posibilidad de probar en el periodo correspondiente, se terminó por imponer la rutina de remitir la cuantificación a ejecución de sentencia. Con tal actitud se generó un incremento litigioso al insertarse en el proceso de ejecución un incidente (nuevo proceso) declarativo sobre el daño con el consiguiente aumento del coste -tiempo y gastos- y derroche de energías sociales. Para corregir la situación se entendió, con sana intención, que había que exigir la cuantificación dentro del proceso declarativo y a ello responden los preceptos procesales que se examinan. La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva ( S. 11 de octubre de 2011 , 663) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior ( SS. 10 de febrero de 2009 , 49 ; 2 de marzo de 2009, 95 ; 9 de diciembre de 2010, 777 ; 23 de diciembre de 2010, 879 ; 11 de octubre de 2011 , 663); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución ( SS. 15 de julio de 2009 ; 16 de noviembre de 2009, 752 ; 17 de junio de 2010, 370 ; 20 de octubre de 2010, 606 ; 21 de octubre de 2010, 608 ; 3 de noviembre de 2010, 661 ; 26 de noviembre de 2010 , 739), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste -economía procesal-. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009, 306 y 11 de octubre de 2011 , 663, aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010, 370 y 26 de junio de 2010 , 739. En el caso, la sentencia recurrida opta por el segundo criterio, y lo cierto es que su aplicación (y singularmente del art. 715 LEC ) no supone ninguna indefensión (..).

En la misma línea de flexibilizar la interpretación del art. 219 LEC , la STS de 1 de julio de 2013 insiste en que: (..) en el presente caso sea plenamente aplicable la jurisprudencia de esta sala que atenúa el rigor literal del art. 219 LEC cuando este se traduzca en una vulneración del derecho fundamental de la parte demandante a la tutela judicial efectiva ( SSTS 19-2-10 en rec. 2411/05 , 16-1-12 en rec. 460/08 y 9-2-12 en rec. 1708/08 ) (..).

Teniendo en cuenta esta interpretación flexible del Tribunal Supremo debe considerar que existen en el proceso, concretamente en la escritura de préstamo, los datos necesarios para entender que existen unas bases ciertas para una correcta liquidación. Hay que tener en cuenta los tipos de interés efectivamente aplicados y los que resultarían de aplicación de no existir la cláusula suelo que limitara la bajada de los índices de referencia para hallar el interés variable a aplicar. La diferencia será el principal objeto de devolución. Cualquier dato económico necesario para llevar a cabo las operaciones es de público conocimiento a través de la información proporcionada por el Banco de España. Por otro lado, la complejidad o sencillez de las operaciones a realizar en aplicación de las bases de la liquidación, es relativa, pues a nadie se le escapa que, precisamente para la demandada, resulta extremadamente sencillo realizar los cálculos necesarios, disponiendo de medios más que suficientes pues está en la esencia de su tráfico en el mercado del dinero. A lo que debería colaborar, si hiciera gala de una buena fe procesal, lo que a buen seguro evitaría incluso la necesidad de una ejecución forzosa.

CUARTO.- Como se ha explicado, la sentencia no concreta las cantidades a devolver, pero difiere su concreción para ejecución de sentencia conforme al art. 219 LEC . Tal forma de proceder no provoca vicio de incongruencia alguno pues el fallo se ajusta a las pretensiones de las partes, estimando la ejercitada por la parte demandada que se centra en la declaración de nulidad de una cláusula y los efectos propios de dicha nulidad que se concretan en la devolución de lo indebidamente percibido en su indebida aplicación. Y sobre tal pretensión se ha pronunciado con claridad la sentencia de instancia. Es sabido que la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta tanto la petición como la causa de pedir. La comparación entre estos elementos de la demanda y la decisión de la sentencia es determinante para decidir si ha existido incongruencia.

La incongruencia adquiere relevancia constitucional, infringiendo no solo los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también el art. 24 de la Constitución cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. Algo que en modo alguno sucede en el supuesto que nos ocupa.

QUINTO.- La estimación del recurso de la parte demandante conlleva la estimación íntegra de la demanda y de su pretensión principal, lo que conlleva la imposición de costas de primera instancia a la parte demandada ( art. 398.2 LEC ), sin que resulte de aplicación la doctrina jurisprudencial citada por la parte demandada para los supuestos de aparentes pretensiones subsidiarias, que resulta de aplicación cuando es acogida una de éstas, no cuando es acogida la pretensión principal.

La estimación del recurso de apelación de la parte demandante determina la no imposición de costas en esta alzada ( art. 398.2 LEC ). Sin embargo, la desestimación del recurso de apelación de la parte demandada conlleva la imposición a esta de las costas causadas por la interposición de su recurso de apelación ( art. 398.1 LEC ).

En razón a lo expuesto,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Andrés contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra la sentencia de 3 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra, con sede en Vigo , en el juicio ordinario nº 315/15, revocando la misma en el único sentido de establecer también la condena de la entidad demandada a la obligación de restituir las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la denominada cláusulasueloque ha sido declarado nula desde el inicio del contrato.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Todo ello, con imposición de las costas causadas en primera instancia a la entidad demandada. Así como la imposición de costas de esta alzada a la parte demandada respecto de las causadas por su recurso de apelación, y sin especial imposición de las causadas por el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y con restitución del depósito constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.