Sentencia CIVIL Nº 122/2017, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 372/2016 de 04 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓNNº 372/16

Nº Procd. Civil : 672/15

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 3 Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 122

Ilustrísimos/as Sres/as Presidente

D.JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 4 de mayo de 2017.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 672/15, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 3 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 372/16; seguidos entre partes, de una comoapelanteD. Fructuoso , representada por el/la Procurador/a OSCAR CENTENO MATILLA, y dirigida por el/la Letrado/a Dª Mª ISABEL CACJO MORGADO, y de otra comoapeladaBANCO DE CAJA ESPAÑA DEINVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., representado/a por el/la Procurador/a Dª ELISA ARIAS RODRÍGUEZ y dirigido/a por el/la Letrado/a D. IGNACIO RIQUELME RECIO , sobre escritura de compraventa con subrogación en préstamo con garantía hipotecaria.

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a Sr./a.D .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 3 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 1 de septiembre de 2016 , en el procedimiento Ordinario nº 672/15, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Don Oscar Centeno Matilla, en nombre y representación deDon Fructuoso contra BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA (BANCO CEISS), ), y DECLARO NULA la estipulación de limitación a la variación de los tipos de interés de la escritura de préstamo hipotecario de 18 de noviembre de 2004, en cuya virtud 'En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser inferior al 3,00%.', y condeno a BANCO CEISS S.A.U a un nuevo cálculo de todas las cuotas del préstamo hipotecario desde el 9 de mayo de 2013 y al abono a la parte demandante de las cantidades satisfechas desde la expresada fecha por aplicación de la cláusula que se declara nula, con sus intereses legales, con imposición de costas a la parte demandada, absolviendo a la demandada del resto de los pedimentos efectuados en su contra, sin expresa condena en costas.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante, el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día23 de marzo de 2017.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.

SEGUNDO.- El actor ejercita frente a la entidad bancaria demandada la acción de nulidad de pleno o derecho o anulabilidad de la denominada cláusula suelo del contrato de préstamo convenido en la escritura pública de compraventa y subrogación de fecha18 de noviembre de 2.004, otorgada ante el notario del Ilustro colegio de Castilla y León don Juan Villalobos Cabrera con número de protocolo 32 y, además, la nulidad de la cláusula del índice sustitutivo del IRP conjunto de entidades definido como el tipo medio de los préstamos hipotecario a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidas por las entidades de crédito de España , publicado en el B. O. E. pues entiende que esta cláusula puede ser manipulada por las cajas, no se explica el modo como se calcula, vulnerando el artículo 6.2 de la Orden de 5 de mayo de 1.994, la Circular del Banco de España número 8/1.990.Se ha vulnerado el artículo 60 del Testo Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios y es una condición general de la contratación, vulnerando el artículo 8.1 de la cita norma.

Recae sentencia que estima la acción de nulidad de la denominada cláusula suelo con sus consecuencias, que es consentida por la entidad bancaria demandada, y desestima la nulidad de la cláusula de índice sustitutivo IRPH.

Contra dicha sentencia se alza el demandante con fundamento en los siguientes motivos: Error en la apreciación de las prueba e infracción de la normativa sobre protección de consumidores, pues entiende que la cláusula cuya nulidad pretende el actos no supera los controles de incorporación y transparencia exigidos por la doctrina del Tribunal Supremo.

TERCERO.- El recurso debe decaer.

Somos conscientes de la existencia actualmente de sentencias contradictorias sobre la nulidad por abusiva de la cláusula controvertida del índice sustitutivo de IRPH conjunto de entidades definido como el tipo medio de los préstamos hipotecario a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidas por las entidades de crédito de España, publicado en el B. O. E., que en ocasiones se utiliza como índice inicial del interés variable a aplicar a las préstamos hipotecario de adquisición de vivienda habitual, inclinándose esta Sala por la tesis de su validez de acuerdo con la mayoría de las sentencias dictadas por las audiencias provinciales.

En lo que se refiere a la cláusula TERCERA BIS. Tipo de interés variable del contrato de préstamo convenido en escritura pública de compraventa y subrogación de fecha 18 de noviembre de 2.004, tras fijar un tipo de interés variable aplicable al resto de duración del contrato que es el de referencia interbancaria a un año (EURIBOR), incrementado en 0,95 puntos, cuyo diferencial se aplicará también al tipo de referencia sustitutivo, se establece un tipo de interés variables con carácter sustitutivo al periodo correspondiente como TIPO MEDIO DE LOS PRESTAMOS HIPOTECARIOS A MAS DE TRES AÑOS PARA ADQUISICIÓN DE VIVIENDA LIBRE CONCEDIDO POR LAS CAJAS.

ElIRPHen sus tres variedades de Bancos, Cajas de Ahorros, y Conjunto de Entidades es un índice oficial introducido en la Norma sexta bis de la Circular 8/1990 de 7 de septiembre, modificada por la Circular 5/1994 de 22 de julio del Banco de España, que en su apartado c) índice: 'Tipo medio de los préstamos hipotecaros a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de las entidades de crédito'.

El anexo VIII de la Circular 8/90 define el IRPH como'... la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes a que se refiere el índice por los bancos, las cajas de ahorros y las sociedades de crédito hipotecario'.La norma segunda de la misma circular trata de la información que debe remitirse al Banco de España para que éste confeccione y publique ciertos índices o tipos de referencia del Mercado Hipotecario. El Banco de España publicaba cada mes los diferentes índices mediante una media de las diversas ofertas de mercado hipotecario inscritas por los Bancos y Cajas de Ahorro.

El índice se presenta bajo tres variantes:

El Índice de Referencia para Préstamos Hipotecarios Cajas (lRPH Cajas), que es un valor porcentual que se obtiene calculando la media de los tipos de interés ponderados aplicados por las Cajas de Ahorro a los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda libre, a un plazo superior a los tres años, durante el mes.

El Índice de Referencia para préstamos Hipotecarios Bancos (lRPH Bancos), que es un valor porcentual que se obtiene calculando la media de los tipos de interés ponderados aplicados por los Bancos a los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda libre, a un plazo superior a los tres años, durante el mes.

El Índice de Referencia para Préstamos Hipotecarios Entidades (lRPH Entidades), que es un valor porcentual que se obtiene calculando la media de los tipos de interés ponderados aplicados por las Cajas de Ahorro y los Bancos a los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda libre, a un plazo superior a los tres años, durante el mes, a la manera de una media de los dos índices anteriores.

Tras la entrada en vigor de la DA 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre han desparecido los dos primeros índices que quedan sustituidos por el denominado índice oficial , que es el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre, concedidos por la entidades de crédito de España, aplicando un diferencial equivalente a la media aritmética de la diferencia entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento de la escritura y el momento en que se aplique.

De manera tal que en caso de no haber previsto índice sustitutivo a los que desaparecen o que el previsto sea los que desaparecen la sustitución se realizará por el IPRH de Entidades.

Para sucálculoel informe emitido el Banco de España ante el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Burgos, se acredita que en los tres casos, es el Banco de España quien, a partir de los datos que mensualmente le entregan las entidades financieras, publica, también mensualmente, estos índices, de manera que resulta una realidad incontestable que se trata de tipos de interés obtenidos necesaria y exclusivamente a partir de la participación y comportamiento de las propias entidades en el mercado hipotecario financiero español. De esta manera, las entidades financieras, atendiendo básicamente a criterios de oportunidad, aplican en cada momento unos determinados tipos de interés a sus nuevos clientes, que serán posteriormente utilizados para la elaboración de una media que, a su vez, determinará el valor absoluto del IRPH de ese mes, valor que en las correspondientes revisiones se impondrá a la totalidad de los clientes que tienen su préstamo referenciado al citado índice.

El referido índice ha sido un índice oficial ampliamente utilizado en la concesión de préstamos hipotecarios a lo largo del tiempo y, sometido a la intervención y disciplina del Banco de España.

CUARTO.- Respecto a la cláusula relativa a la referencia Dl IRPH, la SAP deBarcelona (secc. 15ª) de 17/5/2016 ha fijado que: '

En definitiva, el IRPH de las Cajas se ha venido determinando bajo el control y la supervisión del Banco de España, a través de un proceso riguroso y objetivo. Se conformaba, hasta su desaparición, a partir de la información ponderada que suministraban al Banco de España decenas de entidades. La sentencia del TribunalSupremo de 13 de enero de 2015 ,que analizó una cláusula que fijaba el interés remuneratorio por la forma que se determinaba el tipo de interés, descartó, además, la unilateralidad en la fijación del índice de referencia con el siguiente argumento:

'Esta Sala no puede aceptar que la revisión del tipo de interés se efectuase unilateralmente ( art. 1256 del C. Civil ) por la prestamista, pues el tipo estaba referenciado al índice del Mercado Hipotecario publicado por la Dirección General del Tesoro, como interés medio de los concedidos por las entidades de la Asociación Hipotecaria Española, no constando que los tipos suministrados por LA CAIXA provocasen un alza artificial de los mismos.'

Así también lo ha entendido la SAP de Barcelona (secc. 15ª) de 17/5/2015 ,

En cuanto al segundo control, esto es, si pudo conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, no hay que olvidar que el IRPH era, en la época en que se celebra el contrato, un índice estable. El hecho de que el cliente no hubiera sido informado del procedimiento aritmético o cálculo matemático empleado por el Banco de España para la obtención de ese índice, no significa que se hubiera incumplido el deber de información. Y que el Euríbor haya tenido una evolución más favorable para el consumidor no determina que el pacto relativo a la aplicación del IRPH haya impedido al consumidor conocer la carga económica y jurídica del contrato, pues en ambos casos estamos ante un interés variable que, por su propia definición, es indicativo de un grado de desconocimiento sobre su evolución.

A estos efectos la SAP de Barcelona (secc. 15ª) de 17/5/2015 , expresa 'Precisamente por ese carácter esencial de la cláusula IRPH, estimamos que el consumidor se percata de su importancia, así como de la carga económica y jurídica que representa, llegando a conocer sin dificultad que esa cláusula es el elemento definitorio del objeto principal del contrato. No consideramos, por el contrario, que el deber de transparencia reforzada en contratos con consumidores exija que se le ofrezca información sobre cómo se determina el índice de referencia. El proceso de elaboración del IRPH de las Cajas, que está bajo la supervisión del Banco de España, no reviste mayor complejidad que el de otros índices de referencia que se utilizan en los préstamos hipotecarios.

En este contexto, tampoco podemos presumir que un consumidor mínimamente formado desconozca el índice al que está referenciado su préstamo hipotecario a interés variable o que el índice de referencia se haya incorporado al contrato de forma sorpresiva, como sí haríamos con otras cláusulas que no son esenciales. Se trataría de una presunción judicial que no respondería a ninguna lógica jurídica', concluyendo que 'Por todo ello debemos rechazar la nulidad de la cláusula del IRPH por falta de transparencia'.

En este mismo sentido, SAP de Pontevedra, de 3 de junio de 2016 , SAP de San Sebastián, de 24 de abril de 2015 , 9 de junio de 2015 , 10 de julio de 2015 , o la SAP de Zaragoza, de 18 de febrero y 29 de abril de 2015 , entre otras muchas.

Con posterioridad, en fecha 22 de febrero de 2017 la sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid establece lo siguiente: '...sobre la validez de dicho índice conviene recordar que en el tráfico jurídico actual, y no solo en el mercado financiero, se aplican índices de referencia para fijar precios y prestaciones en productos y contratos. Así ocurre con el I.P.C., de extrema importancia para regular los incrementos salariales o de rentas arrendaticias, por citar solo un ejemplo. La aplicación de tales índices es aceptada por las empresas y consumidores ante la evidente la necesidad de referencias en las transacciones económicas y en la determinación de productos, precios y salarios. Por todo ello se entiende en la Sentencia recurrida que la citada cláusula supera el doble control de incorporación y transparencia. Por la parte actora se alega asimismo que el índice IPRH es influenciable por las entidades de crédito, siendo opaco y no reflejando la realidad del mercado, siendo de carácter abusivo. Como se aprecia en la jurisprudencia, fijada entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2015 , y las citadas en la SAP de Barcelona (secc. 15ª) de 17/5/2016 ,esta clase de índice se elabora en base a los datos recogidos por el Banco de España de las operaciones que suscriben las diferentes entidades en el marco de su actividad crediticia en las condiciones que se derivan de su texto. No es un dato manipulable, siendo constatación de las condiciones de mercado, sin que se pueda pensar que las entidades financieras, por elementales razones de mantenimiento de su presencia en el mercado frente a la competencia, se dedique a concertar en sus operaciones mayor interés con las miras puestas en que suba ese índice de referencia, pues se trata de una actividad sometida a las reglas de la libre competencia, y el cliente normal acudiría a la entidad financiera que le ofreciera mejores condiciones, entre otras, las relativas a los tipos de interés. No se acepta vulneración alguna del artículo 6.2 de la Orden de 5.5.1994 en cuanto dice que las entidades financieras deberán utilizar índices o tipos de referencia'Que no dependan exclusivamente de la propia entidad de crédito, ni sean susceptibles de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades', porque aquí estamos con un índice publicado por el Banco de España, y a partir de datos de mercado, sin que dependa exclusivamente de la demandada, ni existen indicios de concierto con otras entidades. Asimismo debe atenderse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, de 4 de Septiembre de 2015 , en orden a la falta de prueba sobre la influencia de la entidad demandada, en la determinación del diferencial aplicado:'Es cierto que existen diferencias entre los dos índices de referencia que menciona la parte, el Euribor y el IPRH, siendo este último el índice de referencia aquí pactado que es el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorros y como sustitutivo el tipo de referencia de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre, concedido por las entidades de crédito en España (IRPH Conjunto de Entidades), pero esas diferencias no suponen la demostración de que la entidad aquí demandada, que no es una caja de ahorros ni un banco, haya tenido influencia en la fijación del tipo de referencia, lo que no deja de ser una simple alegación de parte carente de sustento alguno probatorio'.En el presente asimismo debe ponderarse que la parte demandada: UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A. no tiene condición de entidad de Caja de Ahorros, por lo que ninguna influencia cabe atribuirle en la determinación del índice. Finalmente, se señala que el IRPH supera cualquier otro índice lo que se prueba de su manipulación y su carácter abusivo, y que no resulta posible para el consumidor conocer cómo se calcula. Sin embargo realmente el comportamiento del Euribor frente al IRPH varía a partir del mes de octubre de 2.008 con la crisis económica al encontrarse el primero en niveles mínimos, mientras que el segundo no ha variado en la misma proporción, pero esto no supone que esto fuera previsible para la entidad financiera cuando se suscribe el contrato. Por otro lado y respecto a la complejidad del cálculo del índice, esta misma complejidad se puede predicar del Euribor lo que sin embargo no impide su aceptación por los prestatarios como referencia para fijar el interés variable de los préstamos, una vez añadido el correspondiente diferencial. El Euribor es admitido en la contratación aunque el consumidor no conozca los cálculos matemáticos que se verifican para su determinación, porque se trata de operaciones reguladas que parten de datos sometidos al control de los correspondientes organismos de regulación, fijando unos parámetros que se revelan necesarios para fijar el interés variable referido a índices de general aplicación para los prestatarios. Por ello la misma validez hay que reconocer al IRPH, que también es un índice oficial, sin que quepa admitir que su inclusión en el contrato resulte contraria a las exigencias de la buena fe, ni que cause, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En consecuencia de todo lo hasta aquí expuesto, debe confirmarse la Sentencia recurrida por encontrarse ajustada a Derecho, porque el IRPH de las Cajas se ha venido determinando bajo el control y la supervisión del Banco de España, a través de un proceso riguroso y objetivo. Se conformaba, hasta su desaparición, a partir de la información ponderada que suministraban al Banco de España decenas de entidades. La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2015 , que analizó la nulidad de una cláusula que fijaba el interés remuneratorio por la forma que se determinaba un tipo de interés semejante al enjuiciado, descartó, además, la unilateralidad en la fijación del índice de referencia con el siguiente argumento:'Esta Sala no puede aceptar que la revisión del tipo de interés se efectuase unilateralmente, art. 1256 del C. Civil , por la prestamista, pues el tipo estaba referenciado al índice del Mercado Hipotecario publicado por la Dirección General del Tesoro, como interés medio de los concedidos por las entidades de la Asociación Hipotecaria Española, no constando que los tipos suministrados provocasen un alza artificial de los mismos.'

QUINTO.- Se impone a la parte apelante el pago de las costas procesales causadas por su recurso en la segunda instancia, según el artículo 398 de la LEC , al no haber prosperado alguno de sus motivos, con pérdida del depósito para recurrir ( D.A. 15ª de la LOPJ ).

Vistos los artículos citados y demás normal de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Oscar Centeno Matilla, en nombre y representación de don Fructuoso , contra la sentencia de fecha uno de septiembre de dos mil dieciséis , dictada por la Ilma. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Zamora Confirmamos dicha sentencia e imponemos a la recurrente las costas de este recurso.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, cuyo recurso se interpondrá ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.