Sentencia CIVIL Nº 122/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1052/2015 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN 11
CIVIL
Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Doña María del Mar Alonso Martínez
Don Antonio Gomez Canal (Ponente)
ROLLO DE APELACIÓN 1.052/15
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE BARCELONA
JUICIO ORDINARIO 412/14
S E N T E N C I A Nº 122/18
En Barcelona, a 22 de Marzo de 2018.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados
arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 412/14 sobre ineficacia
contractual y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de
Barcelona por demanda de DOÑA Milagrosa y DON Juan Miguel , representados por el Procurador sr. Grau
y defendidos por el Letrado sr. Fernández, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador
sr. De Anzizu y asistida por la Abogada sra. Del Collado, y que penden ante nosotros por virtud del recurso
interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 6 de julio de 2.015
y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 412/14 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 6 de julio de 2.015 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'ESTIMAR parcialmente la demanda formulada en su día Don Juan Miguel y Doña Milagrosa contra CATALUNYA BANC, SA, con los pronunciamientos siguientes: 1. CONDENAR a la parte demandada al pago a los actores en concepto de indemnización de daños y perjuicios de la suma resultado de minorar la inversión inicial realizada en las operaciones de adquisición de Obligaciones Subordinadas de la 7ª y 8ª emisión de 27 de julio de 2007 y de 17 de noviembre de 2008 por importe total de SESENTA Y TRES MIL (.-63.000.-) EUROS en la suma obtenida con la venta en junio- julio de 2013 del producto por importe de CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES con NOVENTA (.-48.873'90.-) EUROS y minorada a su vez en los rendimientos obtenidos por dicho producto durante su vigencia, según se determine en fase de ejecución de sentencia, previa su acreditación documental.

Saldo resultante éste que devengará asimismo a cargo de la demandada desde el momento en el que se liquide el interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta el completo pago de lo debido.

2. CONDENAR a cada una de las partes al pago de las costas procesales causadas a su instancia en este pleito así como al de las comunes por mitad.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución la parte actora interpuso recurso de apelación al que se opuso la contraria en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista. El día 28 de febrero de 2.018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gomez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DOÑA Milagrosa Y DON Juan Miguel .

La Sentencia de 6 de julio de 2.015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona en el juicio ordinario 412/14 adopta las siguientes decisiones en relación a las pretensiones ejercitadas en la demanda rectora del proceso frente a CATALUNYA BANC, S.A., en su calidad de sucesora universal de Caixa d'Estalvis de Catalunya: 1.- tras la venta por los actores al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito de las acciones obtenidas tras el canje ordenado por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria considera extinguida la acción principal de declaración de nulidad relativa, por estar viciado por error el consentimiento prestado por los sres. Milagrosa - Juan Miguel como consecuencia de la deficiente información facilitada por la causante de la entidad bancaria hoy interpelada, de las órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada de Caixa d'Estalvis de Catalunya suscritas el 27/7/07 (2 títulos de la 7ª emisión por importe nominal de 3.000€) y el 17/11/08 (120 títulos de la 8ª emisión por importe nominal de 60.000€) y el contrato de administración y depósito de valores; 2.- acoge la subsidiaria de condena al pago de daños y perjuicios más intereses procesales, fundada en el incumplimiento de la referida obligación informativa; 3.- no impone las costas a ninguna de las partes por considerar parcial la estimación de la demanda.

La parte actora se alza frente a dicha resolución con el fin prioritario de que sea estimada la pretensión de nulidad relativa, por error en el consentimiento, en su día ejercitada con carácter principal. Para el estudio sistemático del primer motivo del recurso de apelación vamos a distinguir dos submotivos cuya estimación cerrará el paso al examen del resto. En este punto debemos precisar que nos vamos a limitar al análisis de la validez y eficacia del contrato de cuenta de valores y de las dos órdenes de compra de títulos-valor arriba reseñadas pues la operación de canje de las obligaciones de deuda subordinada por acciones consideramos no puede ser atacada aquí y ahora como parece sugerir la parte actora: se trata de un acto administrativo por lo que esta Sala civil carecería de competencia para ello y el órgano emisor, el FROB, no ha sido interpelado.

Primer submotivo: vigencia de la acción anulatoria ejercitada en el escrito de demanda por los sres.

Milagrosa - Juan Miguel .

Se estima.

Descartada a) la caducidad de la acción a que se refiere el art. 1.301 CCivil, atendida la interpretación derivada de la STS de 12/1/2015y las que le siguen ( SsTS de 25/2 y 20/12 de 2.016 y 27/6/17 ) y b) la confirmación de los contratos litigiosos por la previa percepción periódica por los inversores de los rendimientos generados por los títulos (SsTS de 19/7 y 20/12 de 2.016), tampoco la venta por aquéllos al FGD de las acciones de la entidad recurrida, obtenidas por el preceptivo canje de las obligaciones de deuda subordinada decretado por el FROB, frustra el ejercicio de la acción anulatoria por aplicación de los arts. 1.307 y 1.314 CCivil tal como concluye el Juzgado.

Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en sus Sentencias 448/17 de 13 de julio y 580/17 de 25 de octubre en cuyo fundamento jurídico 4º leemos lo siguiente: '1.- Esta cuestión ha sido tratada por esta sala en la sentencia 448/2017, de 13 de julio . Dijimos en dicha resolución que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

Las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.

2.- Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que la recurrente, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido.

El art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio.' Segundo submotivo: concurrencia de error invalidante en el consentimiento prestado por los sres. Juan Miguel - Milagrosa en los contratos litigiosos, propiciado por la deficiente información suministrada por Caixa d'Estalvis de Catalunya.

Se estima.

Para abordar el estudio de este segundo submotivo partimos de tres premisas: a) la comercialización de obligaciones de deuda subordinada, por sus características expuestas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2.016 , ha de considerarse una operación compleja ( art. 79 bis.8.a) Ley del Mercado de Valores vigente a la interposición de la demanda), sometida a un riesgo elevado de pérdida de capital y sujeta a la normativa del mercado de valores (art. 2 LMV), b) los sres. Milagrosa - Juan Miguel no tenían conexión alguna con los productos financieros complejos, ni por formación académica ni por cuestiones profesionales, y merecieron la consideración de clientes minoristas, de ahí que pudieron acogerse a la oferta de adquisición del FGD y c) que fue un empleado de la causante de CATALUNYA BANC, S.A. quien de manera individual les ofreció la posibilidad de adquirir dicho producto (sra. Carmela 19m.:18s.).

Atendidas estas circunstancias concurrentes a nuestro juicio, y en contra de la conclusión alcanzada por el Juzgado, resulta contrario a Derecho que pueda atribuirse a Caixa d'Estalvis de Catalunya un papel de simple mandataria ( art. 1.719.I CCivil), comisionista ( art. 244 CCom .) o automática ejecutora de las sucesivas órdenes de compra de los títulos litigiosos provenientes de una pretendidamente espontánea voluntad de los sres. Milagrosa - Juan Miguel ( art. 63.1.a y b LMV hoy RDLeg. 4/2015 de 23 de octubre). Por el principio de la buena fe, entendida en sentido objetivo de pauta de conducta ( arts. 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . y SsTS de 18/4/2013y 12/1/2015), y el alcance que la jurisprudencia concede al término asesoramiento ( arts. 4.4 Directiva 2004/39/CE y 52 Directiva 2006/73, STJUE de 30/5/13 , caso Genil 48, S.L. citada por las SsTS de 20/1/14 , 13/7/15 y 20/4/17 ) -sin necesidad de existencia de contrato ad hoc ni percepción de emolumentos específicos ( SsTS 102/16 de 25 / 2 y 411/16 de 17/6 citadas por la de 20/4/17 )-, concluimos que si Caixa d'Estalvis de Catalunya ofreció de manera expresa y personal a los actores unos títulos -con cuya emisión se había dotado de financiación-, y que por la confianza que tenían en ella aceptaron su recomendación, dicha entidad financiera tenía la obligación de informar conforme a la normativa imperativa del mercado de valores pre-MiFID y post-MiFID reseñada en la Sentencia de primer grado, de manera previa y rigurosa a sus clientes minoristas de las características del complejo producto cuya adquisición proponía, singularmente de la posibilidad de perder todo o parte del capital invertido en función de la marcha económica de la emisora ( SsTS de 10/9/14 y 12/1/15 ).

A partir de aquí constatamos que por falta de apelación/impugnación por parte de CATALUNYA BANC, S.A. de la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento negocial, ha adquirido firmeza y por tanto se impone a este tribunal ( art. 207.3 y 4 LECivil ) la conclusión contenida en la resolución de primer grado tras valorar la prueba obrante en la causa según la cual la causante de dicha entidad no habría cumplimentado ese deber informativo previo bastando destacar que los títulos-valor que constituyeron el objeto de las órdenes de compra objeto de impugnación fueron emitidos por la propia entidad ejecutora y aunque esta situación no determina por sí sola la nulidad negocial ( arts. 70 quáter LMV y 44 RD 217/2008y STS de 20/4/2017), es evidente el interés que la entidad financiera tenía en su colocación entre su clientela lo que nos permite inferir el modo en que se le ofrecía el producto y confirmado además por los encargados de la comercialización (sres. Justiniano 5m.:24s., Soley 9m.:38s. y Carmela 21m.:52s.): destacando sus bondades (rendimiento y garantía de Caixa Catalunya) y silenciando, o cuanto menos restando importancia, a los posibles inconvenientes entre los que se hallaba el de la posibilidad, luego materializada, de pérdida del capital.

En este punto es obligado recordar la incidencia que la infracción de ese deber de información - de manera intencionada o negligente por parte de la entidad bancaria- puede tener en la formación del consentimiento negocial del cliente (arts. 1.261.1º, 1.265, 1.266 y 1.269 CCivil y STS de 21/11/2012). Para ello traemos a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2.016 en la que podemos leer lo siguiente: ' Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error).

Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.' En análogo sentido se pronuncia la Sentencia del Alto Tribunal de 6 de octubre de 2.016 .

Concluimos que los sres. Milagrosa - Juan Miguel , desconocedores de los productos financieros complejos que nos ocupan y de un perfil conservador según la causante de la recurrida (sr. Justiniano 4m.:05s.), de haber sido plenamente conscientes de las consecuencias que sobre sus patrimonios podía tener en el futuro el negocio ofrecido por CAIXA CATALUNYA, en quien confiaron como profesional en el sector financiero, nunca los hubieran suscrito: ante la marcha negativa de la emisora - que le fue silenciada- no solo dejaban de percibir rendimientos periódicos de sus ahorros sino que ya no los tenían a su disposición y no solo eso, sino que la posibilidad de recuperarlos, al menos al cien por cien, ha resultado ilusoria. Esto nos permite afirmar que su voluntad se formó a partir de una creencia inexacta ( SsTS de 18/2/85 , 29/3/94 , 28/9/97 , 12/11/10 , 21/11/12 y 840/13 de 20 de enero de 2.014 ) de un elemento esencial del negocio ( STS 8/4/13 ): la realidad y magnitud del riesgo asumido. Todo ello como consecuencia de la deficiente información facilitada por la causante de la entidad bancaria interpelada en contra de la obligación legal que pesaba sobre ella, lo que permite presumir que el error se produjo y es excusable de tal forma que quienes lo padecieron, los sres.

Milagrosa - Juan Miguel en nuestro caso, son merecedores de la protección jurídica que dispensa la acción anulatoria prevista en los arts. 1.300 y ss. CCivil ( SsTS de 20/1/2014y 12/1/2015).

Las anteriores consideraciones nos conducen a: 1) estimar el primer motivo del recurso de apelación, lo que veda el paso al análisis del resto mediante los que se combatían los efectos derivados de la estimación de la pretensión subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios; 2) revocar íntegramente la Sentencia de primer grado y 3) en su lugar, con estimación sustancial de la pretensión principal ejercitada en el escrito de demanda (rechazamos declarar la nulidad del canje y la venta posterior y atendemos a los rendimientos brutos), vamos a: 1.- declarar nulas las órdenes de compra impugnadas así como el contrato instrumental de cuenta de valores (arts. 1.265 y 1.266 y 1.300 y ss. CCivil) y 2.- condenar a la interpelada al pago a favor de los actores de: 2.1.- la suma a liquidar en trámite de ejecución de Sentencia resultante de sustraer los rendimientos brutos percibidos durante la tenencia de los títulos (12.059,93€) así como el precio obtenido por los inversores por la venta al FGD de las acciones de dicha entidad conseguidas tras el canje forzoso ordenado por el FROB (48.873,9€), más sus intereses legales desde su respectiva percepción, a la cantidad inicialmente invertida (63.000€) y comisiones, más sus intereses legales desde el pago hasta hoy, momento a partir del cual el tipo se agrava en dos puntos porcentuales ( arts. 1.303 CCivil y 576.1 y 2 LECivil ) y 2.2.- las costas de primera instancia al descartar la Sala la concurrencia de serias dudas ( art. 394.1 LECivil ).

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La estimación del recurso justifica que las costas causadas por su tramitación no se impongan a ninguna de las partes ( art. 398.2 LECivil ).

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Estimado el recurso de apelación, conforme a la D.Ad. 15ª.8 LOPJ, se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuarto.- RECURSOS CONTRA LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LECivil se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 €, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D.Final 16ª LECivil y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Milagrosa y DON Juan Miguel contra la sentencia dictada en fecha 6 de julio de 2.015 en los autos de juicio ordinario 412/14 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Barcelona y en consecuencia: 1º.- REVOCAMOS dicha resolución y con estimación sustancial de la demanda rectora del proceso verificamos los siguientes pronunciamientos: 1.1.- DECLARAMOS la nulidad relativa de las órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada de Caixa d'Estalvis de Catalunya suscritas el 27/7/07 (2 títulos de la 7ª emisión por importe nominal de 3.000€) y el 17/11/08 (120 títulos de la 8ª emisión por importe nominal de 60.000€) así como el contrato de administración y depósito de valores por error en el consentimiento prestado por DOÑA Milagrosa y DON Juan Miguel propiciado por la deficiente información facilitada por la causante de CATALUNYA BANC, S.A.

1.2.- CONDENAMOS a CATALUNYA BANC, S.A. a que pague a los actores: 1.2.1.- la suma a liquidar en trámite de ejecución de Sentencia resultante de sustraer los rendimientos brutos percibidos durante la tenencia de los títulos (12.059,93€) y el precio obtenido por los inversores por la venta al FGD de las acciones de dicha entidad tras el canje forzoso ordenado por el FROB (48.873,9€), más sus intereses legales desde su respectiva percepción, a la cantidad inicialmente invertida (63.000€) y comisiones, más sus intereses legales desde el pago hasta hoy, momento a partir del cual el tipo se agrava en dos puntos porcentuales.

1.2.2.- las costas causadas por el seguimiento del proceso durante la primera instancia jurisdiccional.

2º.- Las costas generadas por el seguimiento del recurso de apelación no se imponen a ninguno de los litigantes.

3º.- El depósito constituido para recurrir será íntegramente restituido a DOÑA Milagrosa y DON Juan Miguel .

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de apelación procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado junto con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención legal.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.