Sentencia CIVIL Nº 122/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 405/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 405/2017 -E
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 348/2016
Parte recurrente/Solicitante: Santos
Procurador/a: Sergio Carando Vicente
Abogado/a: Miguel Alvarez Romano
Parte recurrida: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador/a: Jaime-Luis Aso Roca
Abogado/a: PABLO CALVO-SOTELO IBAÑEZ-MARTIN
SENTENCIA Nº 122/2018
Magistrados:
Maria Mercedes Hernandez Ruiz Olalde
Marta Dolores del Valle Garcia
Jordi Lluís Forgas Folch
Barcelona, 27 de febrero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 17 de marzo de 2017 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 348/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Sergio Carando Vicente, en nombre y representación de Santos contra Sentencia - 23/11/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jaime- Luis Aso Roca, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A..

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por Banco Popular Español SA frente a D. Santos y otros ignorados ocupantes de la finca sita en CALLE000 nº NUM000 NUM001 - NUM001 de DIRECCION000 , y en consecuencia DECLARO haber lugar al desahucio por precario de la finca indicada, y CONDENO a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, y a dejar la finca libre, vacua y expedita a disposición de la p arte actora, bajo apercibimiento de lanzamiento en caso de no proceder al desalojo voluntario.

Se imponen a los demandados las costas del proceso.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 13/02/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda rectora del procedimiento, la actora BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

ejercitó contra los ignorados ocupantes de la vivienda sita en el CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM001 de DIRECCION000 (08222), acción de desahucio por precario. Alegó ser propietaria de dicha vivienda en virtud de decreto de adjudicación dictado en fecha 21 de octubre de 2014, en procedimiento de Ejecución Hipotecaria 89/2012 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , que tenía inscrita la titularidad en el Registro de la Propiedad nº 2 de DIRECCION000 , y que, con posterioridad a la adjudicación, desde, al menos, marzo de 2016, venía siendo ocupada por personas desconocidas, sin autorización directa o indirecta por su parte, sin haber aportado tales ocupantes título alguno legítimo que justificase la ocupación.

Practicado el emplazamiento de los ignorados ocupantes de la citada vivienda y, de entre ellos, de D. Santos , y, tras la designación al mismo de abogado y procurador, al haber solicitado asistencia jurídica gratuita, no contestó a la demanda, por lo que fue declarado en situación procesal de rebeldía, siendo dictada sentencia, al no haber sido solicitada la celebración de vista.

La sentencia es estimatoria de la pretensión de la actora. Se parte del concepto y de la naturaleza del precario y, a partir de la prueba practicada, se tienen por acreditados los requisitos para que prospere la acción ejercitada: titularidad acreditada del inmueble por parte de la actora y ocupación por parte de los demandados, que no han aportado título habilitante para la posesión del mismo, ni pago de renta o merced.

D. Santos interpone recurso de apelación contra la sentencia y solicita su revocación.

El actor se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- El apelante parte en su recurso de alegar falta de legitimación activa de la actora para instar la demanda como titular de derecho real inscrito en el Registro de la Propiedad, pues no consta probado.

Añade que tal circunstancia no pudo ser alegada por el ahora apelante en el acto de la vista, al no haber sido notificada la representación procesal del alzamiento de la suspensión del plazo para contestar a la demanda, lo que le ha causado absoluta indefensión, si bien entiende que, al amparo del art.217 LEC , correspondía a la actora acreditar tal extremo, aportando, cuando menos, una certificación registral de la finca a su nombre.

Al respecto, debe partirse de que el apelante no solicita la nulidad de actuaciones, por omisión de algún trámite procesal que le haya causado indefensión ( art.225 LEC ), no obstante lo cual, haciendo supuesto de la cuestión, recurre a lo dispuesto en el art.217 LEC .

Lo cierto es que, una vez le fueron designados al demandado apelante abogado y procurador, pudo contestar a la demanda, puesto que, en contra de lo que alega, la diligencia de ordenación de 11 de octubre de 2016, por la que se acordó alzar la suspensión, comunicar la designación de tales profesionales al demandado e informarle de que le restaban 10 días para contestar a la demanda, fue notificada a su procuradora, según consta en el folio 52 de las actuaciones. El demandado no lo llevó a cabo, por lo que la alegación de falta de legitimación activa resulta ser extemporánea.

Ello no obstante, dado que la falta de legitimación activa puede ser apreciada, incluso, de oficio (v.

gr. STS, Sala 1ª, de 21 de febrero de 2000: ' El expresado motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones: 1 ª La falta de legitimación 'ad causam' (tanto la activa, como la pasiva ) puede ser apreciada de oficio ( Sentencias de esta Sala de 30 de Junio y 30 de Octubre de 1999 , por citar algunas de las más recientes), por lo que el órgano jurisdiccional puede hacerlo en cualquier instancia del proceso e incluso la falta de legitimación pasiva 'ad causam' puede ser apreciada de oficio respecto de un demandado que se hubiera mantenido permanentemente en rebeldía en el proceso (aunque éste no es el caso que nos ocupa) (...) '), y sin perjuicio de que la actora no está ejercitando acción para la efectividad de derechos reales inscritos, procede aclarar que la actora sí aportó con su demanda información registral de la cual resulta que, en efecto, es la propietaria de la finca y tiene su título inscrito en el Registro.



TERCERO .- Alega el apelante que, en la sentencia, se incurre en error de derecho y en error en la valoración de la prueba, y se basa en que no se está ante una situación de precario, porque es arrendatario de la vivienda en virtud de contrato de arrendamiento.

Sin perjuicio de considerar también que se trata, por lo expuesto, de una alegación extemporánea, la realidad es que el demandado no aportó, ni aporta con su recurso, contrato de arrendamiento alguno, ni, por ende, con quien lo suscribió, ni consta tampoco que abone renta alguna.

Este Tribunal comparte el criterio de la sentencia recurrida de tener por acreditados los presupuestos para apreciar que la situación objeto del procedimiento es una situación de precario, acerca de la cual la STS, Sala 1ª, de 28 de febrero de 2017 recuerda lo siguiente: 'Esta sala ha definido el precario como « una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho» ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ).'

CUARTO .- Finalmente, de modo subsidiario, alega el apelante que se encuentra en situación de riesgo de exclusión social, que convive en la vivienda con su esposa y con su hija menor de edad, y que le es imposible acceder a una vivienda digna, como recoge el art.47 CE . Alega que debe primar el interés del menor sobre el interés legítimo de la propiedad.

Al respecto, procede estar a lo ya resuelto sobre la cuestión en la Sentencia de esta Sección de la Audiencia dictada en el Rollo 250/2014 , entre otras, donde ya señalamos lo siguiente: ' Alega la apelante a que existe un derecho fundamental a una vivienda digna y adecuada, consagrado en el art.47 CE (...) conviene traer a colación lo que señala al respecto la citada sentencia de esta Sección de 17 de febrero de 2015 (Rollo 698/2013 ), en el sentido siguiente: ' en cuanto a la situación de precariedad de los demandados, el derecho a la vivienda y el derecho al domicilio, si bien no se desconoce que el artículo 47 de la Constitución establece que todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada y que los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo tal derecho, y que se es sensible a la situación que se describe de las personas cuyo desalojo se pretende, ello no justifica que deba mantenerse la ocupación, vulnerándose otro derecho como sería el de propiedad, debiendo acudirse, en su caso, a otros servicios sociales a fin de que resuelvan el problema que se denuncia en la apelación, debiendo recordar, conforme ya se ha indicado, que para la asignación de una vivienda de protección social, deben seguirse los trámites administrativos correspondientes y justificar el cumplimiento de los requisitos legales, sin que los Tribunales puedan amparar que se acuda a la vía de hecho '.

Los argumentos vertidos por el apelante en su recurso, por más que sean respetables, no integran legalmente título alguno de ocupación de la vivienda.

Por tanto, sin perjuicio de que, en su caso, se siga el protocolo correspondiente para los supuestos de riesgo de exclusión social, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



QUINTO .- Por imperativo del art.398 LEC , las costas de la segunda instancia son impuestas al apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Santos contra la sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2016 por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición al apelante de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :