Sentencia CIVIL Nº 122/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 117/2018 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2016/0004888
Recurso de Apelación 117/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Colmenar Viejo
Autos de Procedimiento Ordinario 686/2016
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
APELADO: D./Dña. Carlos Miguel
PROCURADOR D./Dña. LETICIA CALDERON GALAN
MAGISTRADA: ILMA SRA. Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
SENTENCIA Nº 122/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS
Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a dieciséis de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
686/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Colmenar Viejo a instancia de BANKIA
SA apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS y
defendido por Letrado, contra D./Dña. Carlos Miguel apelado - demandante, representado por el/la Procurador
D./Dña. LETICIA CALDERON GALAN y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/09/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Colmenar Viejo se dictó Sentencia de fecha 14/09/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Sra. Calderón Galán procurador de los Tribunales en nombre y representación de D. Carlos Miguel contra BANKIA SA representado por el procurador Sr. Jañez Ramo acuerdo condenar a la parte demandada a que indemnice al actor en la cantidad de 32.322,25 euros en que se han calculado los daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual relativo a las obligaciones de información y transparencia que incumben a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 26 de febrero de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 13 de marzo de 2018

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la Procuradora Dª. LETICIA CALDERÓN GALÁN, en representación de D. Carlos Miguel , se interpone demanda contra BANKIA SA., en la que se ejercita acción de nulidad de pleno derecho, subsidiariamente, de anulabilidad del contrato y, subsidiariamente, de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual. El actor es farmacéutico y sin conocimientos financieros. En 2007 era avalista de varios préstamos hipotecarios concedidos a la empresa de su mujer, por importe de 700.000 euros. El director de la sucursal en la que solía acudir le ofreció un seguro para cubrir las variaciones del tipo de interés. El 16 y 17 de abril de 2007 suscribe dos documentos denominados 'contrato marco de compensación contractual' y 'documento de confirmación de operaciones de derivados' (doc. 3 y 4) por importe de 700.000 euros. Se alega falta de información y asesoramiento sobre el riesgo del producto contratado, que se denomina permuta financiera y es un producto financiero complejo, no apto para clientes minoristas sin experiencia inversora.

En fecha 14 de septiembre de 2017 se dictó sentencia por la Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Colmenar Viejo , en la que se estima la demanda y se condena a la demandada a indemnizarle en la suma de 32.322,25 euros, en que se han calculado los daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual relativo a las obligaciones de información y transparencia. Con imposición de las costas procesales a la demandada. Se estima la excepción de caducidad de la acción de nulidad, ya que en octubre de 2009 tuvo conocimiento del error y la demanda no se interpuso hasta el 6 de octubre de 2016. No obstante, estima la acción de incumplimiento contractual. Se aduce la complejidad de los productos de permuta financiera, que se ofrecían como un seguro para la fluctuación de los tipos de interés e incumpliendo el deber de información que para los clientes minoristas exige el art. 79 de la LMV, por lo que condena a la indemnización de daños y perjuicios que se reclama en la demanda.



SEGUNDO .- Por el Procurador D. JOAQUIN JAÑEZ RAMOS, en representación de BANKIA SA se interpone recurso de apelación. Se alega en el recurso que la identidad de lo pretendido con la acción de incumplimiento contractual en relación con la acción de anulabilidad caducada, pretende burlar las consecuencias de la caducidad y supone despojar a ésta de sus efectos. No comparte la Sala dicha argumentación, la acción de anulabilidad y la acción de incumplimiento contractual son dos acciones distintas, la primera tiene un plazo de caducidad de cuatro años, que establece el art. 1.301 del Código Civil , y la segunda no tiene fijado plazo para su ejercicio, sino que la acción puede ejercitarse en tanto no transcurra el plazo de prescripción del art. 1964-2 del Código. No puede pretender la parte recurrente la aplicación de un plazo de ejercicio que no establece la Ley y es evidente que el actor puede ejercitar las acciones a las que tiene derecho mientras no estén prescritas, por cuanto lo contrario vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva que le garantiza el art. 24 de la Constitución .



TERCERO . - En cuanto a la responsabilidad de la recurrente por incumplimiento del deber de información exigido por la LMV, el cumplimiento de dicho deber, la redacción clara y sencilla del contrato, la posibilidad de acudir a asesoramiento externo y la obligación de estar a lo pactado en el contrato, que se aducen en el recurso, debemos recordar que el llamado contrato de permuta financiera, que también recibe el nombre de 'swap' significa que las partes acuerdan intercambiarse entre sí pagos de cantidades resultantes de aplicar un determinado tipo de interés (fijo contra variable o variable contra variable) calculado sobre un determinado importe de capital. De tal manera que no se pagan intereses remuneratorios ni moratorios a consecuencia de un capital recibido, sino de un acuerdo con obligaciones recíprocas que dependiendo de un hecho imprevisto (subida o bajada de tipos de interés o de la inflación) una u otra parte vendrá obligada a pagar una cantidad de dinero. La finalidad de este contrato, generalmente, es la mejora de la financiación de las empresas, sobre la base de intentar aminorar los perjuicios derivados de las fluctuaciones, al alza -claro está-, de los tipos de interés variable. Su objeto y causa no es una obligación de intereses sobre un capital recibido, sino la recepción de un capital que se calcula sobre unos intereses en relación a otros que fluctúan y aplicados a un capital convenido, no necesariamente sobre una deuda que pudiera existir entre las partes.

Por ello se le llama también 'contrato marco de gestión de riesgos financieros'.

La ley 26/1988 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en su artículo 48.2 , con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela que los correspondientes contratos se formalicen por escrito debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación.

La ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores, con anterioridad a su reforma por ley 47/2007 de 19 de diciembre, en su artículo 2 viene a establecer, comprendidos dentro de su ámbito, una serie de instrumentos financieros, entre los que se encuentra los contratos de permuta financiera de tipo de interés, con independencia de la forma en que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario oficial o no. Por una parte los artículos 78 y siguientes, exigen a todas cuantas personas o entidades ejerzan de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores, con expresa mención a las entidades de crédito, una serie de normas de conducta, tales como las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurase de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Es esencial la exigencia a la entidad de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo de producto o servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan y sin esa información la entidad debe abstenerse de recomendar la inversión al cliente .

El Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, actualmente derogado por el RD 217/2008 de 15 de febrero vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar como reglas de comportamiento a observar más destacables en atención a las connotaciones del caso examinado, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y atención adecuados para encontrar productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva , muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo , de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de las operaciones que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañadas de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos (ver esencialmente el artículo 64 del RD).

Y cabe destacar de igual modo el Real Decreto Ley 2/2003 de 25 de abril sobre medidas de reforma económica. En su artículo 19 dedicado a los instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés de los préstamos hipotecarios. El párrafo 1 º del precepto dispone que las entidades de crédito informaran a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles. Asimismo el párrafo segundo establece que las entidades a que se refiere el apartado anterior ofrecerán a quienes soliciten préstamos hipotecarios a tipo de interés variable al menos un instrumento de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés. Además, las características de dicho instrumento de cobertura se harán constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativos a la transparencia de préstamos hipotecarios, dictados al amparo de lo previsto en el artículo 48,2 de la Ley 26/1988 de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito .

En cumplimiento de dicha legislación, las entidades antes de formalizar la contratación de estos productos deben cerciorarse de que sus clientes son conscientes del hecho de que bajo determinados escenarios de evolución de los tipos de interés (bajistas) las periódicas liquidaciones resultantes de las cláusulas del contrato pueden ser negativas, en cuantías relevantes, en función del diferencial de tipos a pagar y cobrar en cada periodo y que en caso de que se pretenda la cancelación anticipada del contrato de permita, la posibilidad de que, igualmente, bajo escenarios de evolución de los tipos bajistas, se generen pérdidas que pueden llegar a ser importantes, tanto mayores, cuanto mayor sea el diferencial medio esperado entre los tipos a pagar y a cobrar, para el periodo residual de vigencia de la permuta financiera. Tanto el criterio que se usará para determinar el coste asociado a la cancelación anticipada de la permuta, como el coste asociado a cada criterio, constituyen una información trascendente para la adopción de decisiones de cobertura por parte de los clientes y, en definitiva, para que valoren la conveniencia o no de contratar el producto ofrecido.

Estamos ante un producto financiero complejo que, a tenor de la normativa anteriormente referida, exige un especial deber de información a los clientes por parte de las entidades bancarias, en aras a la tutela de los intereses de sus clientes. Se precisa hacer test de conveniencia y proyecciones de las consecuencias en los escenarios más desfavorables para el cliente y se exige que se informara al cliente sobre las previsiones técnicas de las entidades en orden a la evolución de los tipos de interés.

Aplicando lo expuesto al presente caso y una vez revisadas las pruebas practicadas, este Tribunal llega a la conclusión de que efectivamente el actor no fue debidamente informado respecto del producto contratado y su funcionamiento. Así se desprende de la testifical que consta en los autos de la persona que comercializó el producto y que manifestó no recordar las principales cuestiones sobre la información y forma en la que se realizó el contrato. Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo y tal y como ya hizo en la sentencia de 30 de noviembre de 2016 , esta Sala considera que, en el supuesto que nos ocupa, no se proporcionó información suficiente y adecuada para celebrar este tipo de contrato; además, corresponde a la parte demandada la carga probatoria, referente no sólo a acreditar que proporcionó la información precontractual necesaria, sino también a poner de manifiesto que el cliente tuvo conocimiento adecuado y comprensión total de las características y comportamiento del producto que suscribía. Ninguna prueba ha presentado la entidad bancaria pese a la facilidad probatoria de la que disponía. Por los motivos expuestos, debemos considera adecuada y conforme a derecho la valoración de la prueba y la argumentación jurídica de la sentencia de instancia.

El recurso de apelación debe ser desestimado.



CUARTO . - En aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la LEC , se imponen a la recurrente las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JOAQUIN JAÑEZ RAMOS, en representación de BANKIA SA, frente a la sentencia dictada en fecha 14 de septiembre de 2017 por la Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Colmenar Viejo en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0117-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 117/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe