Sentencia CIVIL Nº 122/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 642/2016 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MALAGA
JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS N.º 285/2014
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 642/2016
SENTENCIA N.º 122/2018
Ilmas. Sras.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
DOÑA CARMEN MARIA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a trece de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Modificación de Medidas N.º 285/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 16 de Málaga,
sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de Don Alejandro , representado en el recurso
por la Procuradora Doña María Victoria Cambronero Moreno y defendido por el Letrado Don Enrique Jurado
Luceño, contra Doña Diana , representada en el recurso por el Procurador Don Fernando Márquez Merelo y
defendida por la Letrada Doña Lourdes Mata de Damas; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso
de apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido
parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga dictó Sentencia de fecha 14 de marzo de 2016, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 285/2014 del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: '... FALLO.- SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Cambronero Moreno en nombre y representación de D. Alejandro contra Dª. Diana , de manera que: 1º. Se declara extinguida la pensión de alimentos fijada por la sentencia nº 514/05 de 24 de junio, dictada por este Juzgado, a favor del hijo común mayor de edad, Candido .

2º. Se modifican las pensiones de alimentos de los otros dos hijos comunes fijadas por la citada sentencia n.º 514/05 de 24 de junio, de forma que: a) Respecto del hijo común mayor de edad, Cirilo , D. Alejandro abonará la cantidad de CIENTO VEINTE EUROS MENSUALES (120 €) durante DOS AÑOS, dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada o que se designe al efecto y que será actualizada el primero de enero de cada año, de conformidad con el Índice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirlo en el futuro.

b) D. Alejandro abonará la cantidad de CIENTO OCHENTA EUROS MENSUALES (180 €) para el hijo común menor de edad, Dimas , dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada o que se designe al efecto y que será actualizada el primero de enero de cada año, de conformidad con el Índice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirlo en el futuro.

Sin pronunciamiento en materia de costas...' (sic).



SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, admitida la documental aportada por el apelante y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 13 de febrero de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- En 25 de febrero de 2014, Don Alejandro , presentó demanda en solicitud de modificación de medidas definitivas, frente a Doña Diana , argumentando que en 24 de junio de 2005 se dictó Sentencia (Autos de Separación de Mutuo Acuerdo N.º 646/95), en virtud de la cual se declaraba la separación del actor y de la demandada, aprobándose el Convenio Regulador suscrito entre ambos litigantes, en cuya estipulación Cuarta se estableció una pensión alimenticia de 500 euros mensuales en favor de los tres hijos nacidos de la unión marital; alegaba que había intentado modificar dicha medida hasta en dos ocasiones, dictándose Sentencias en 14 de abril de 2009 y en 15 de septiembre de 2011 , que desestimaron su pretensión bajo la argumentación de que, en atención a su edad y cualificación profesional, la situación de desempleo era meramente coyuntural y que el mero hecho de que los hijos alcancen la mayoría de edad no determinaba, sin más, la extinción del derecho alimenticio establecido en favor de los mismos, pero que, pese a lo razonado en dichas Resoluciones, lo cierto es que desde 2008 se encuentran desempleado, percibiendo tan solo un subsidio de desempleo que asciende a la suma de 426 euros mensuales, y se ve obligado a residir en un piso que tiene alquilado al Instituto Municipal de la vivienda de Málaga, por el que paga un alquiler de 191,12 € mensuales, con lo cual, es evidente que no puede hacer frente a la cuantía alimenticia que le viene impuesta, porque su situación laboral y económica ya no es meramente coyuntural, y, por otro lado su hijo mayor, Candido es independiente y reside en Burgos, ciudad en la que trabaja como militar profesional; el segundo de sus hijos, Cirilo , tiene 21 años desconociendo si cuenta con medios económicos; siendo el único hijo dependiente, Dimas , para el cual debería reducirse la pensión alimenticia al mínimo vital de 180 euros mensuales; en base a todo lo cual suplicaba la extinción del derecho alimenticio de los dos hijos mayores y la fijación del derecho alimenticio en favor del menor, Dimas , en la suma de 180 euros mensuales. La demandada en la contestación, reconoció la procedente extinción del derecho alimenticio en favor del mayor de los hijos al ser el mismo, no sólo mayor de edad, sino independiente laboral y económicamente, oponiéndose a la pretensión de extinción respecto del hijo Cirilo , pues pese a su mayoría de edad, Cirilo se encuentra aún en fase de formación, oponiéndose radicalmente a la pretensión deducida respecto del menor de los hijos, suplicando que se dictase Sentencia por la que se declare extinguida la pensión alimenticia respecto del mayor de los hijos, manteniéndose la suma de 166 euros en favor de cada uno de los otros dos hijos, suma que es la que se estableció en la Sentencia de separación. Agotados los trámites procesales pertinentes, por el Juzgador a quo, en 14 de marzo de 2016, se dictó Sentencia cuyo Fallo estima en parte la demanda, modificando la Sentencia de Separación en el sentido de declarar extinguida la pensión alimenticia que venía establecida en favor del hijo Candido ; y, respecto del hijo Cirilo en el sentido de reducir su cuantía a la suma de 120 euros mensuales y sujeta al lapso temporal de dos años, disponiendo la forma de abono y los correspondientes bases de actualización; por último, respecto del hijo Dimas dispone que Don Alejandro abone la suma de 180 euros mensuales, estableciendo la forma de abono y las correspondiente bases de actualización y, todo ello, sin especial imposición de costas. La Sentencia es recurrida en apelación por el demandante, a través de su representación procesal.



SEGUNDO.- El apelante, pese a reconocer que su hijo Cirilo , aún siendo mayor de edad, no ha culminado sus estudios y, por tanto que se encuentra en situación de dependencia respecto de sus progenitores, y que no existe una conducta despreocupada o irresponsable por parte del hijo en el aspecto económico y de formación, no obstante suplica la revocación de la Sentencia de instancia para que el Tribunal de alzada declare la extinción del derecho alimenticio que viene establecido en favor de Cirilo , con imposición de costas a la parte adversa, argumentando que carece de capacidad económica para abonarla, más cuando la demandada, ante el impago de pensiones por imposibilidad de abonarlas, ha instando procedimientos de ejecución, siéndole retenidas determinadas cantidades de sus ingresos, hasta el punto de que incluso el Instituto Municipal de la Vivienda, dada su situación, le ha reducido el importe del alquiler de su vivienda a la suma de 85 euros mensuales, por lo que descontado de los 426 euros mensuales el importe del alquiler referido y el embargo o retención judicial, le queda la suma de 120 euros al mes para subsistir. Olvida el apelante que el Juzgador a quo , precisamente, al estimar probada la disminución sustancial de su capacidad económica, es por lo que acuerda reducir el derecho alimenticio en favor de Cirilo , de la suma de 166 euros mensuales en que tal prestación se estableciese en la Sentencia de Separación, a la suma de 120 euros mensuales, sujetándola, además, al plazo de dos años, para permitir que el hijo alimentista culmine su formación, compaginando así la protección alimenticia que brinda el artículo 93.2 del Código Civil a los hijos que alcanzan la mayoría de edad, pero que continúan residiendo en el domicilio del progenitor con el que conviven y se encuentran en periodo de formación, con el principio de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Olvida también el apelante que los alimentos a los hijos, según constante jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, exenta de cita por conocida, no se extingue por el hecho de que los hijos alcancen la mayoría de edad, sino que se extiende hasta que los hijos culminen su formación, siempre que se apliquen en la misma y no observen una conducta desidiosa, lo que no es el caso como expresamente reconoce el apelante, y siendo ello así, respecto de Cirilo subsiste la necesidad alimenticia, porque lo reconoce el propio apelante, sin que ello sea imputable a una conducta desidiosa, por lo que es necesario mantener tal prestación en su favor, si bien, reduciéndola a la cuantía acordada, dada la situación económica y laboral del obligado, disminuida sustancialmente desde la Sentencia de separación ya de forma consolidada, siendo de tener en cuenta además que a estas alturas, prácticamente, ha transcurrido ya el plazo de dos años establecido en la Sentencia para que el padre abone en favor de Cirilo la suma de 120 euros mensuales, así como que de las propias manifestaciones del apelante y de la postura procesal mantenida por el mismo, cabe colegir que cuenta con algún tipo de ingreso más que los que obtiene procedentes del subsidio, por cuanto que esta Sala no entiende como si según argumenta, tras serle descontado de los 426 euros mensuales que percibe por subsidio, único ingreso según él, las cantidades que le son retenidas judicialmente y el importe del alquiler, 85 euros mensuales, y le resta 120 euros para pasar el mes, no obstante ha ofrecido abonar en favor del menor de sus hijos la suma de 180 euros mensuales, cuando la cuantía que venía establecida en favor de éste, como la de los otros dos hijos, ascendía a la suma de 166 euros al mes, comportamiento procesal este que denota que tiene mayor capacidad económica que la que alega y por tanto cuenta con capacidad para contribuir al sostenimiento alimenticio de Cirilo en tanto este culmina su formación, más cuando sobre él ya no pesa la carga alimenticia que le venía impuesta en favor del mayor de los tres hijos, por lo que esta Sala no puede acceder a la pretensión revocatoria articulada por el apelante, confirmándose la Sentencia, incluso en cuanto al pronunciamiento relativo a la prestación alimenticia en favor del menor de los hijos, en virtud del principio de congruencia y por tratarse de una medida que afecta a un hijo que es menor de edad y que le beneficia, dado además que está muy próxima la extinción del derecho alimenticio en favor del hijo Cirilo pues la Sentencia apelada lo ha limitado al plazo de dos años, con lo cual el recurrente, en breve, no tendrá ya carga alimenticia en favor del mismo, y con ello, tendrá mayor capacidad económica.



TERCERO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Alejandro frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas N.º 285/2014, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/