Sentencia CIVIL Nº 122/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 297/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120090235128
Recurso de apelación 297/2018 -B1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 910/2016
Parte recurrente/Solicitante: Victorio
Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini
Abogado/a: RAMON TAMBORERO DEL PINO
Parte recurrida: Elisabeth
Procurador/a: Monica Alvarez Fernandez
Abogado/a: MARIA JOSE VARELA PORTELA
SENTENCIA Nº 122/2019
Magistrados:
DOÑA MARIA GEMA ESPINOSA CONDE
DON VICENTE A. BALLESTA BERNAL
DÑA. Maria Isabel Tomas Garcia (Ponente)
Barcelona, 20 de febrero de 2019
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de Modificación de Medidas nº 910/16-B1seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona por demanda de D. Victorio representado por el
procurador Sr. Joaniquet y asistido por el letrado Sr. Tamborero frente a Dª Elisabeth , representada por
la procuradora Sra. Álvarez y asistida por la letrada Sra. Varela y que penden ante nosotros en virtud del
recurso interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 17/11/2017
y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA . En el procedimiento 910/16 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona recayó Sentencia el día 17/11/2017 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Que desestimo íntegramente la demanda de modificación interpuesta por D.

Victorio contra Dª Elisabeth y se imponen las costas del procedimiento al demandante.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO . Contra dicha resolución el actor interpuso recurso de apelación al que se opuso la demandada en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 13/2/2019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo. En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Maria Isabel Tomas Garcia, que actúa como ponente.

Fundamentos

El actor denuncia en la alzada el error en el que a su juicio habría incurrido la resolución de primer grado al valorar la prueba obrante en la causa y descartar -al igual que sucedió en el previo proceso 714/12 (documento 3 de la demanda)- la extinción de la prestación compensatoria establecida de mutuo acuerdo a su cargo en la Sentencia de separación primero (25/7/03 documento 1 de la demanda) y de divorcio después (25/11/09 documento 2 de la demanda) por concurrencia de la causa prevista en el art. 233-19.a) del Código Civil de Catalunya: la mejora de la situación económica de la acreedora (sra. Elisabeth ) y el empeoramiento de la del obligado a su pago (sr. Victorio ).

Para que la acción entablada por el sr. Victorio en la demanda rectora del proceso pudiera prosperar era precisa la concurrencia cumulativa de dos requisitos ( arts. 233-7 CCC y 775.1 LECivil y SsTSJCat. 48/2012, de 26 de julio, 2/2014, de 9 de enero y 45/2018 de 14/5, entre otras): 1.- Que en un previo proceso judicial se hubieran adoptado, convencional o judicialmente, medidas definitivas reguladoras de la crisis familiar. Era el caso de la referida Sentencia de separación, después confirmada por la de divorcio, en las que se establecía una prestación compensatoria con carácter indefinido a cargo del sr. Victorio y a favor de la sra. Elisabeth por importe de a) 1.112€ por 14 pagas durante el período en que el deudor estuviera laboralmente activo y b) a partir de su jubilación, la mitad de la pensión de la Seguridad Social, tal como sucedía en los asuntos resueltos por las SsTSJCat. 32/11 de 29/6 y 10/18 de 8/1) y 2.- Que se hayan producido hechos posteriores, en este caso al anterior proceso modificativo en el que se debieron ventilar las cuestiones vigentes en ese momento (SsTSJCat. de 29/6/11 y 3/7/08), que impliquen una variación sustancial de las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tal medida. Esto implica que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituída con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores y no previstos por las partes o el Juez en el momento en que se adoptaron las medidas que ahora se pretenden modificar. En virtud de lo establecido en el art. 217.2º LECivil , y sin perjuicio del principio de facilidad probatorio ( art. 217.7 LECivil ), al actor incumbe demostrar de manera cumplida esa alteración sustancial de las circunstancias que legitiman la modificación de la previa resolución judicial.

El debate en la alzada se centra en examinar la concurrencia de este segundo requisito, el de la alteración de la capacidad económica de los dos sujetos de la obligación. Para abordar esta cuestión será bueno recordar con la STSJCat. 77/18 de 27/9 que: 1º.- una vez establecida la prestación compensatoria, en el proceso ulterior de modificación ' no és admissible qualsevol tipus de modificació -al alça o a la baixa- d'acord amb la regla general de l' article 233-7.1 CCCat, sinó que només són admissibles els dos tipus de modificació que preveuen els articles 233- 18.1 i 233- 19.1, a/ CCCat: (i) la disminució de l'import si millora la situació econòmica de qui percep la prestació o empitjora la de qui la paga, o (ii) l'extinció de la prestació quan la millora de l'un o l'empitjorament de l'altre -o totes dues circumstàncies alhora- són prou rellevants per a justificar-ne l'extinció del dret' y, 2º.- consecuencia de lo anterior, en la apreciación de la nueva situación justificativa de dicha modificación ya no deberán compararse las situaciones patrimoniales de los interesados entre sí para conseguir su reequilibrio, como debe hacerse en la determinación inicial del derecho y como insiste el apelante en las páginas 17 a 21 de su recurso, la labor del tribunal deberá centrarse en ' valorar les variacions que hagi sofert el creditor en forma de millora global de la seva situació o el deutor per empitjorament, sigui quina sigui la causa de l'increment o de la davallada patrimonials, per tal de disminuir l'import de la prestació o, arribat el cas, declarar-ne l'extinció per desaparició de la seva raó de ser.' Partiendo de estas consideraciones generales la Sala, revisadas las pruebas obrantes en la causa ( art.

456.1 LECivil ), considera perfectamente ajustada a Derecho la resolución de primer grado que por ello habrá de ser confirmada previo rechazo del recurso interpuesto contra ella por el actor: 1º.- En relación a la situación patrimonial de la sra. Elisabeth observamos que no concurre el primero de los supuestos previstos en el art. 233-19.1.a) CCCat . invocado por el sr. Victorio para la extinción del derecho a la prestación compensatoria de aquélla ('mejora de la situación económica del acreedor, si dicha mejora deja de justificar la prestación') : a.- en sentido positivo constatamos que la recurrida ha sabido mantener en su patrimonio los activos inmobiliarios que recibió en el momento del establecimiento de la prestación compensatoria el 30/6/03 cuando se firmó el convenio regulador de la separación de la pareja. Esos bienes propiedad de la acreedora tenían, al igual que los atribuidos al sr. Victorio , un potencial para generar un posible rendimiento económico que la titular puede haber aprovechado o no; lo importante es que los mismos ya se tuvieron en cuenta en su día para conseguir el equilibrio que justificó la prestación compensatoria sin que el mero paso del tiempo justifique la supresión del derecho constituido con carácter indefinido (SsTSJCat. 10/16, de 18/2 citada por la 90/18 de 19/11).

b.- a esa situación neutra desde el punto vista patrimonial -mantenimiento de los activos inicialmente atribuidos- se une la falta de prueba por el actor recurrente y deudor de la prestación compensatoria, que la sra. Elisabeth haya experimentado después del primer proceso modificativo -en el recurso se remonta improcedentemente al año 2.003- un incremento económico significativo como sucedía en los casos resueltos por las citadas STSJCat. 32/11 de 29/6 y 10/18 de 8/1 en que la acreedora de la prestación había obtenido unos bienes por vía hereditaria y se le había reconocido el derecho al cobro de una pensión pública y había accedido al mercado laboral, situación difícilmente predicable en el caso de la recurrida atendida su edad (superior a los 65 años) y su patología psiquiátrica (documentos 18 y 19 de la contestación), circunstancias que, unido a la gran duración del matrimonio (30 años), justifican la fijación de la prestación compensatoria - en nuestro caso el mantenimiento- con carácter indefinido según SsTSJCat. 85/15 de 17/12, 10/16 de 18/2 y 47/17 de 19/10 citadas por la 90/18 de 19 de noviembre.

2º.- En relación a la situación patrimonial del sr. Victorio observamos que no concurre el segundo de los supuestos previstos en el art. 233-19.1.a) CCCat . invocado por aquél para la extinción del derecho a la prestación compensatoria de la sra. Elisabeth ('empeoramiento de la situación económica del obligado al pago, si dicho empeoramiento justifica la extinción del derecho'): a.- ante todo conviene remarcar que la jubilación del sr. Victorio a partir del año 2.013, con reconocimiento de una pensión de 2.079,29€/mes para el año 2.017 (folios 255 a 260), aunque hubiera podido provocar una disminución de sus ingresos periódicos, no puede ser tomado en consideración a efectos de modificar la prestación compensatoria a favor de la sra. Elisabeth : en la cláusula 5ª del convenio regulador de la separación ya se preveía esa contingencia, la de la jubilación del sr. Victorio y consiguiente merma de su capacidad productiva, y en base a ella se estableció el cálculo de la pensión mensual que de hecho ha comportado ya una reducción de la misma.

b.- en cuanto a la venta en fecha 30/11/16 de la vivienda de la que era propietario el sr. Victorio en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Rubí (escritura a los folios 206 y ss.), carece de la trascendencia que pretende otorgarle éste a los efectos de modificar la prestación compensatoria: - aunque es cierto que a partir de ese momento ha debido afrontar el pago de un alquiler para vivir por un importe de 850€/mes (folios 273 a 275), se supone que en colaboración con su nueva pareja, se ha liberado del pago mensual de amortización del préstamo hipotecario que gravaba dicho inmueble en cuantía de 618,83€; - con la cantidad resultante tras la cancelación de dicha carga (89.655,95€) le ha quedado una importante suma dineraria (335.000€) susceptible de producir rendimientos; - añadir en este punto que no existe prueba alguna por parte del actor del destino dado en su día al principal de los préstamos personales amortizados anticipadamente: de ser cierto que fueron concertados para hacer frente a deudas de la mercantil ZELBER TRADE S.L. -recordemos que en el anterior litigio el sr. Victorio se presentó como un simple asalariado de la misma (folios 143/144) aunque finalmente resultó que estaba domiciliada en su domicilio personal y era el propietario de la mayoría de sus participaciones societarias (folios 371 y 404)- fácil hubiera sido para él aportar las cuentas de dicha entidad a los efectos de comprobar los asientos correspondientes; en cualquier caso, se trata de una sociedad que no consta extinguida en el Registro Mercantil por lo que estaríamos en presencia de préstamos realizados por un partícipe con derecho a devolución; por último, si realmente fuera una empresa fallida, no se explica la razón por la que en fecha 19/2/16 el hoy apelante transmite sus participaciones a cambio de un precio y al hacerlo a favor de quien resulta ser su nueva pareja/ esposa (folios 279 y ss.) - sin que conste su implicación previa en actividades negociales como las desarrolladas por dicha entidad- está justificado dudar de su absoluta desvinculación y por ello de la desaparición de una de las fuentes de ingresos que tenía en su día.

c.- por lo que hace referencia a los planes de pensiones en su día adjudicados al recurrente, aunque es cierto que ha procedido a su rescate, una vez producido el evento que lo legitimaba -la jubilación del asegurado-, de ahí no cabe inferir con el enlace preciso y directo requerido por el art. 386.1 LECivil que ello implique una disminución patrimonial: deja de estar ese capital en un producto de previsión pero puede haber pasado perfectamente a otro de igual o mayor rentabilidad pues nada prueba del destino de esos fondos quien tenía la carga de acreditarlo ( art. 217.2 LECivil ).

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación de las pretensiones de D. Victorio y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho más allá de las propias de toda situación litigiosa, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan a la apelante conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma .

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , el apelante pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

En atención a lo expuesto

Fallo

DESESTIMAR íntegramente el recurso de apelación formulado por D. Victorio contra la sentencia de 17/11/2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona en los autos de Modificación de Medidas nº 910/16-B1 y en consecuencia: 1º.- CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos.

2º.- Las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación se imponen a D. Victorio quien pierde el depósito, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.