Sentencia CIVIL Nº 122/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1180/2017 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1180/2017 -5
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Martorell
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 323/2016
Parte recurrente/Solicitante: Joaquín
Procurador/a: Eugeni Teixido Gou
Abogado/a: SERGI MERCE KLEIN
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A
Procurador/a: Juan Garcia Garcia
Abogado/a: CARMEN LOPEZ RUIZ
SENTENCIA Nº 122/2019
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 19 de febrero de 2019

Antecedentes

Primero . Se han recibido en esta Sección de la Audiencia Provincial los autos de Procedimiento ordinario 323/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Martorell a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Eugeni Teixido Gou, en nombre y representación de Joaquín contra Sentencia - 12/04/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Juan Garcia Garcia, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador D. Juan García García en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA frente a D. Joaquín condenando a éste al pago a la primera de CATORCE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON DIECINUEVE CENTIMOS (14.286,19 euros) y DEBO DECLARAR Y DECLARO ABUSIVAS LAS CLAUSULAS DE INTERESES MORATORIOS Y DE GASTOS Y COMISIONES, y como tal será consideradas nulas y no puestas.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Utrillas Carbonell .

Fundamentos

PRIMERO .- Apela el demandado Sr. Joaquín la sentencia de primera instancia parcialmente estimatoria de la demanda formulada por la demandante Banco Bilbao Vizcaya, S.A., y que condena al demandado al pago a la actora de la cantidad de 14.286#19 €, en concepto de saldo deudor del contrato de préstamo, de 22 de julio de 2011, concertado entre ambas partes, alegando el demandado apelante la existencia de una cuestión prejudicial penal en relación con las Diligencias Previas nº 421/15 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Martorell, promovidas por querella presentada por el Sr. Joaquín , contra el Sr. Raúl y el Sr. Roman , que no son parte en estos autos, por un presunto delito de estafa en la operación de compraventa de un negocio de lavado de vehículos, que tampoco es objeto de los presentes autos.

Centrado así el motivo de la apelación, es lo cierto que, para que deba acordarse la suspensión del pleito es necesaria la existencia de una cuestión prejudicial penal, de la que no se pueda prescindir para la debida resolución de la contienda civil o que condicione directamente la misma, en los términos del artículo 10.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , atendido el principio de prevalencia de la jurisdicción penal, acogido claramente en los artículos 111 y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que impide las actuaciones civiles y las excluye en tanto no termine el proceso penal.

En este sentido, ha venido siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1992;RJA 2317/1992 ), que basta con que el proceso penal verse sobre un hecho que ejerza tal influencia en la resolución del pleito que haga imposible el fallo de la cuestión civil sin ser conocida antes la decisión que se dicte en la vía criminal, teniendo como finalidad la norma en cuestión que se evite la división de la continencia de la causa y la posibilidad de sentencias contradictorias entre las sentencias de uno y otro tribunal.

En la actualidad, el artículo 40.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , impone la suspensión de las actuaciones del proceso civil cuando concurran las siguientes circunstancias: 1º.- que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil; y 2º.- que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se proceda en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

En este caso, es objeto del presente pleito civil el ejercicio de la acción de reclamación del saldo deudor de un contrato de préstamo, de 22 de julio de 2011, concertado entre la demandante Banco Bilbao Vizcaya, S.A., y el demandado Sr. Joaquín ; y el objeto de las Diligencias Previas nº 421/15 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Martorell, es una querella presentada por el Sr. Joaquín , contra el Sr. Raúl y el Sr. Roman , que no son parte en estos autos, por un presunto delito de estafa en la operación de compraventa de un negocio de lavado de vehículos, que tampoco es objeto de los presentes autos.

Por lo tanto, no se entiende debidamente acreditada la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamentan las pretensiones de la parte actora en el proceso civil; y, además, la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en la causa criminal tampoco tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil, cuyo único objeto es la reclamación del saldo deudor del préstamo, cualquiera que fuera el destino final del dinero prestado que consintiera darle el prestatario, lo cual pertenece a la relación entre el demandado Sr. Joaquín , y los vendedores en la operación de compraventa del negocio de lavado de vehículos Sr. Raúl y Sr. Roman , en la que no consta que fuera parte la demandante Banco Bilbao Vizcaya, S.A., por lo que no se aprecia la concurrencia de las circunstancias en base a las cuales el artículo 40.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone la suspensión del proceso civil.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandada.



SEGUNDO .- Apela, en cuanto al fondo, el demandado Sr. Joaquín alegando la nulidad del negocio causal subyacente consistente en la operación de compraventa de un negocio de lavado de vehículos, concertada con el Sr. Raúl y el Sr. Roman , que no son parte en estos autos, siendo así que, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2002;RJA 9758/2002 ), la legitimación 'ad causam', en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio, siendo igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004;RJA 2334/2004 ) que la legitimación 'ad causam' se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993 y 28 de febrero de 2002 ; RJA 2027/1993 , y 3513/2002 ).

En concreto, en el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, de acuerdo con el principio de relatividad del artículo 1257 del Código Civil , la legitimación, tanto activa como pasiva, corresponde únicamente a quienes fueron parte en el contrato o a sus herederos.

Por otro lado, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1999;RJA 1237/1999 ), que el principio procesal civil, de naturaleza constitucional, de contradicción, proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , cuando en él se establece el derecho de todas las personas a un proceso con todas las garantías, entre las cuales se encuentra el principio en cuestión, es un principio inherente a la estructura del proceso, y encuentra su base en el aforismo del derecho romano 'audiatur in altera pars', aunque precisa ser completado con el de 'igualdad de armas' (die Waffengleiheit),cuyo origen teórico se encuentra en la doctrina científica alemana, porque no es suficiente que exista contradicción en el proceso, sino que, para que ésta sea efectiva, se hace necesario que ambas partes tengan las misma posibilidades y cargas, en el ataque y en la defensa, de alegación, de prueba, y de impugnación.

Este principio de 'igualdad de armas' que complementa al de contradicción, aparece proclamado en el artículo 14 de la Constitución Española , que establece el principio constitucional de igualdad, y este principio ha de ser aplicado indiscriminadamente en todas y cada una de las fases, trámites, e instancias del proceso.

En este sentido, el artículo 238,3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, establece la nulidad de pleno derecho de los actos judiciales cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, entre las que se entiende que siguen incluidos los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

En este caso, no son parte en el presente proceso el Sr. Raúl y el Sr. Roman , por lo que no puede hacerse un pronunciamiento en los presentes autos acerca de la validez o nulidad de la operación de compraventa de un negocio de lavado de vehículos, concertada por el demandado Sr. Joaquín con el Sr.

Raúl y el Sr. Roman .

Es cierto que, con arreglo a los dispuesto en el artículo 29 de la Ley 16/2011, de 24 de junio , de contratos de crédito al consumo, se entiende que son contratos de crédito vinculados aquellos en los que el crédito contratado sirve exclusivamente para financiar un contrato relativo al suministro de bienes específicos o a la prestación de servicios específicos y ambos contratos constituyen una unidad comercial desde un punto de vista objetivo, de modo que el consumidor, además de poder ejercitar los derechos que le correspondan frente al proveedor de los bienes o servicios adquiridos mediante un contrato de crédito vinculado, puede ejercitar esos mismos derechos frente al prestamista; pero siempre que concurran todos los requisitos siguientes: a) Que los bienes o servicios objeto del contrato no hayan sido entregados en todo o en parte, o no sean conforme a lo pactado en el contrato.

b) Que el consumidor haya reclamado judicial o extrajudicialmente, por cualquier medio acreditado en derecho, contra el proveedor y no haya obtenido la satisfacción a la que tiene derecho.

En este caso, del relato fáctico contenido en la querella que es objeto de las Diligencias Previas nº 421/15 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Martorell (doc 1 de la contestación), resulta que no se firmó contrato alguno en relación con la operación de compraventa del negocio de lavado de vehículos, no habiendo, en cualquier caso, constancia de que se haya promovido la nulidad o resolución de la operación de compraventa del negocio de lavado de vehículos, que el demandado describe como vinculado al contrato de préstamo, que constituye el único objeto de los presentes autos, no habiéndose interesado la nulidad o resolución de la operación de compraventa tampoco en estos autos, por medio de la reconvención contra sujetos no demandantes, del modo previsto en el artículo 407.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.



TERCERO .- Apela, además, el demandado Sr. Joaquín , alegando la nulidad de la cláusula 5ª del contrato de préstamo, que permite a la prestamista la resolución del contrato, y la exigencia del reembolso del saldo, en determinada circunstancias, entre las que se incluye el incumplimiento por el prestatario de las obligaciones asumidas en el contrato.

Centrado así el motivo de la apelación, es lo cierto que, en los presentes autos, la cuestión de la validez o nulidad de la cláusula del contrato de préstamo referida a su resolución a instancia del prestamista por el incumplimiento del prestatario es inútil al objeto del pleito, por cuanto la reclamación del saldo deudor del préstamo, en el presente caso, no se formula en el ámbito del proceso de ejecución, ordinaria o hipotecaria, en el que, para acudir el proceso de ejecución hipotecaria, el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige para que pueda reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses que se haya convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y que este convenio conste en la escritura de constitución y en el asiento respectivo, estando permitido al ejecutado que pueda oponer la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, con fundamento en los artículos 557.1.7 ª, y 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la consecuencia del sobreseimiento de la ejecución, quedando al acreedor únicamente la posibilidad de hacer valer sus derechos en el proceso ordinario, si no obsta a éste la cosa juzgada de la resolución firme de la ejecución, en los términos del artículo 552.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por el contrario, en este caso, se han seguido los trámites del juicio declarativo ordinario, con fundamento en las normas generales de las obligaciones y contratos, de modo que, aun no habiendo cláusula de vencimiento anticipado pactada, el acreedor puede reclamar el saldo deudor, en caso de incumplimiento del prestatario, con fundamento en las normas generales del artículo 1124 del Código Civil , sobre la facultad de exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, en caso de incumplimiento de uno de los obligados, o del artículo 1129 del Código Civil , sobre la pérdida del beneficio del plazo.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016 (RJA 619/2016 ) que en nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 1129 del Código Civil prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo; y el artículo 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento.

En el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siempre y cuando se haya pactado expresamente, de modo que no es posible acudir al proceso de ejecución hipotecaria cuando no hay una cláusula válida de vencimiento anticipado.

Por el contrario, la existencia de una cláusula válida de vencimiento anticipado no se exige para acudir al proceso declarativo ordinario en el que la reclamación de la deuda se encuentra sometida, en el aspecto procesal, a las normas del proceso declarativo ordinario, entre las que no se incluye un requisito de procedibilidad semejante al artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estando sometida la reclamación, en cuanto al fondo, a las normas generales de las obligaciones y contratos.

Así las cosas, es lo cierto que, pudiendo fundarse la exigencia del cumplimiento o la resolución del contrato únicamente en el incumplimiento total o propio de la contraparte, sin que baste para la resolución el incumplimiento de prestaciones accesorias, que no impidan al acreedor obtener el fin económico del contrato ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1990 ),y sin que, en principio, sea suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1992 ), ha venido siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990 , 16 de abril de 1991 ,y 25 de noviembre de 1992 ),que la viabilidad de la facultad resolutoria, ejercitable en vía judicial o extrajudicial, si bien en este último caso precisada de la sanción judicial, de ser impugnada por la contraparte ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990 ),hace precisa la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso.

Aunque la doctrina expuesta se ha ido matizando posteriormente, de modo que, en la actualidad, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 15 de julio de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 , y de 5 de febrero y 31 de mayo de 2007 ; RJA 3886 y 4636/2003 , 6571/2004 , 4731/2005 , 8401/2006 , y 730 y 4336/2007 ), que no se exige para la apreciación de una situación de incumplimiento resolutorio una patente voluntad rebelde, y tampoco una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, injustificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución, habiendo abandonado la jurisprudencia, hace tiempo, las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato.

En concreto, en relación con el retraso en el cumplimiento de la obligación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2007; RJA 5554/2007 ) que, aunque en nuestro Derecho no hay norma que imponga, ni hasta ahora una doctrina jurisprudencial que establezca, la necesidad de constituir en mora al deudor para resolver, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho francés, de acuerdo con el artículo 1146 del Code Civil, y en consecuencia no puede objetarse el ejercicio de la acción de resolución por esta razón, no es menos cierto, que el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación, como son aquellos en que se fija un término como esencial, según lo dispuesto en el artículo 1100,párrafo segundo, apartado 2º, del Código Civil , de modo, que el mero retraso no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución, por lo que la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que, entre otros, señala el artículo 1100 del Código Civil , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 , 1096 , 1182, y demás, del Código civil , pero no necesariamente a la resolución, que tiene el carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 , 22 de marzo de 1993 , o 18 de noviembre de 1994 ( RJA 6502/1983 , 2530/1993 , y 8843/1994 ) Por lo tanto, para que proceda la resolución del contrato, es necesario que, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, por una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un 'interés jurídicamente atendible', lo cual expresa, en sentido negativo, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Y, por otra parte, es necesario que el incumplimiento del deudor se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como 'verdadero y propio' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995;RJA 8836/1994 , 2149 y 5342/1995 ), ' grave' (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero , y 19 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 ), ' esencial' (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994 , y 11 de abril de 2003 ; RJA 7024/1994 y 3017/2003 ), que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989;RJA 3241/1989 ), o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985 ,y 24 de septiembre de 1986;RJA 4787/1986 ) o bien que genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995 , y 15 de octubre de 2002 ; RJA 1106/1995 y 10127/2002 ),o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ; RJA 8984/1990 , 1518/1991 , 4859/1995 , y 6978/1995 ).

En el presente caso, a partir de las alegaciones parcialmente conformes de las partes; la prueba documental aportada por la demandante, no impugnada expresamente de contrario, en los términos de los artículos 326 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y de acuerdo con la reiterada doctrina que, en interpretación del antiguo artículo 1225 del Código Civil , no priva de todo valor al documento privado no reconocido, en la medida en que ello supondría dejar al arbitrio del perjudicado la eficacia del documento ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1962 , 2 de junio de 1966 , y 27 de enero de 1987 ); y la ausencia de prueba en contrario, es posible alcanzar la conclusión probatoria de: la certeza del préstamo, por importe de 22.376#59 €, a pagar en 72 cuotas mensuales, por importe de 400#58 € a partir de agosto de 2011, y hasta julio de 2017; y del impago por el prestatario de 18 cuotas mensuales de amortización del préstamo, desde enero de 2014, en el momento de la liquidación del préstamo, a 22 de junio de 2015, según resulta de la certificación del saldo deudor que acompaña a la demanda (doc 2), anterior a la presentación de la demanda del juicio ordinario, el 18 de mayo de 2016, no habiendo constancia de ningún pago posterior a la liquidación de la deuda por el demandado, por lo que puede presumirse la insolvencia del demandado a los efectos de lo dispuesto en el artículo 1129 del Código Civil .

Atendido lo anterior, en este caso, es posible alcanzar la conclusión probatoria de que, por el impago de 18 cuotas mensuales de amortización del préstamo por el demandado, se produjo, en definitiva, la frustración de las legítimas expectativas, o la quiebra de la finalidad económica del contrato de préstamo para la demandante, lo que, según la doctrina expuesta, al integrar un incumplimiento relevante de la parte demandada, autoriza a la parte actora a la exigencia del cumplimiento, con pérdida del beneficio del plazo por el deudor, de conformidad con lo previsto en los artículos 1124 y 1129 del Código Civil .

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandada.



CUARTO .- Apela, además, el demandado Sr. Joaquín alegando la nulidad de la cláusula que obliga al prestatario a concertar un contrato de seguro a todo riesgo del vehículo financiado, siendo así que es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013;RJA 3088/2013 ) que, como regla general, el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el artículo 4.1 de la Directiva 93/13 '[...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' (en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71).

También el artículo 82.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, dispone que 'el carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

En general, el artículo 82.1 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 , considera abusivas las cláusulas que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor o usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Aunque, en el ámbito del juicio monitorio, de acuerdo con el artículo 815.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, únicamente se permite apreciar el posible carácter abusivo de cualquier cláusula que constituya el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible, de modo que el juez, en el trámite de admisión de la demanda, debe examinar de oficio si alguna de las cláusulas que constituye el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible puede ser calificada como abusiva.

En el mismo sentido, en el ámbito de la ejecución, los artículos 557.1.7 ª, y 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , únicamente admiten la oposición a la ejecución basada en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución, o que hubiese determinado la cantidad exigible.

En el presente caso, sin embargo, no consta que por el demandado se concertara un contrato de seguro a todo riesgo del vehículo financiado, y tampoco consta en la demanda la reclamación de cualquier cantidad relativa a un pretendido contrato de seguro a todo riesgo de un vehículo financiado.

En los presentes autos únicamente consta que se concertó por el demandado un contrato de seguro de vida, concertado con BBVA Seguros S.A. de Seguros y Reaseguros, con fecha 22 de julio de 2011, con cobertura de los riesgos de fallecimiento, incapacidad permanente absoluta por accidente, y desempleo, con una duración de 72 meses, y una prima única de 1.724#84 €, vinculado al contrato de préstamo, de 22 de julio de 2011, alegando el demandado apelante un vicio del consentimiento, por desconocimiento de lo que estaba firmando.

En relación con la nulidad, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1932 , 15 de enero de 1949 , 20 de octubre de 1949 , 28 de abril de 1963 , 15 de diciembre de 1993 , y 10 de noviembre de 1994 ), la que viene admitiendo la posibilidad de la declaración de oficio, sin necesidad de petición de parte, de la nulidad radical o absoluta de los contratos, para evitar que los fallos de los tribunales, por el silencio de las partes, puedan amparar hechos constitutivos de delito, o simplemente torpes o ilícitos.

Asimismo, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1980 , 25 de mayo de 1987 , 6 de octubre de 1988 , 7 de junio de 1990 , y 22 de diciembre de 1992 ; RJA 935/1980 , 3582/1987 , 7387/1988 , 4741/1990 , y 10642/1992 ), que la nulidad radical de un contrato puede aducirse tanto por vía de acción como de excepción, siendo esta doctrina también aplicable tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que en su artículo 408.2 se limita a otorgar al actor la facultad de solicitar del Tribunal la posibilidad de contestar a la oposición del demandado basada en la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión nacida del convenio del que en la demanda se dio por supuesta su validez, en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención, pero sin que ello signifique que la nulidad deba ser opuesta por el demandado por medio de la reconvención.

Por el contrario, la nulidad relativa o anulabilidad, a la que se refieren los artículos 1300 y ss del Código Civil , fundada en la existencia de vicios del consentimiento de parte de alguno de los contratantes, no puede hacer valerse por vía de excepción, sino exclusivamente a través del ejercicio de la correspondiente acción, en demanda principal, o mediante la reconvención.

En el presente caso, entendiendo opuesta por el demandado la nulidad relativa del contrato de seguro de vida, por la pretendida existencia de vicios del consentimiento, es lo cierto que, en este caso, no se formuló por el demandado reconvención, alegando la nulidad relativa del contrato.

Aun admitiendo, que no se admite, que el demandado hubiera opuesto en forma la nulidad relativa del contrato, lo cierto es que, en cualquier caso, es doctrina comúnmente admitida la que, de acuerdo con el principio de conservación del negocio, recogido en preceptos dispersos del ordenamiento jurídico, como es el artículo 1284 del Código Civil , y acogido claramente por la doctrina (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de marzo de 1990;RJA 2302/1990, y Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1992;RJA 8594/1992 ),viene exigiendo para la nulidad contractual, por la concurrencia de error o dolo, que pueda ser apreciada una equivocación sustancial al contratar.

En este sentido, estando caracterizado el dolo civil por ser producto de la astucia, maquinación o artificio, incidente en el motivo esencial determinante de la decisión de otorgar el contrato, abarcando no sólo la insidia o maquinación directa, sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1981 , 15 de julio de 1987 ,y 27 de septiembre de 1990 ), es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1998 y 29 de diciembre de 1999;RJA 6199/1998 y 9380/1999), la que viene exigiendo, en el caso de dolo, la inducción del error por maquinaciones graves que formen un mecanismo engañoso captatorio de la voluntad del contratante, por suponer el dolo la conjunción de dos elementos, el subjetivo, o ánimo de perjudicar, y el objetivo, consistente en el acto o medio externo, debiendo en todo caso quedar probada inequívocamente dicha actividad dolosa, sin que basten meras conjeturas o indicios ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1991;RJA 3664/1991 ),pues el dolo no se presume ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1998;RJA 6199/1998 ).

En cuanto al error , es doctrina reiterada( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1978 y 14 de febrero y 29 de marzo de 1994 ) que para que el error en el consentimiento tenga relevancia jurídica, conforme a lo dispuesto en los artículo 1265 y 1266 del Código Civil , ha de reunir los dos fundamentales requisitos de ser esencial y excusable, es decir que es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración, y que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o por la conducta de ésta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1953 , 27 de octubre de 1964 ,y 4 de enero de 1982 ),siendo mayor la diligencia exigida cuando se trata de un profesional o un experto, y menor cuando se trata de una persona inexperta que entra en negociaciones con un experto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1974 , 4 de enero de 1982 ,y 18 de febrero de 1994 ).

En este caso, en el que aparece claramente expresado en el contrato de seguro de vida, concertado con BBVA Seguros S.A. de Seguros y Reaseguros, con fecha 22 de julio de 2011, con cobertura de los riesgos de fallecimiento, incapacidad permanente absoluta por accidente, y desempleo, con una duración de 72 meses, y una prima única de 1.724#84 €, vinculado al contrato de préstamo, de 22 de julio de 2011, la naturaleza del contrato, su objeto, y las condiciones del mismo, no ha sido propuesta ninguna prueba relevante por el demandado, que permita alcanzar la conclusión probatoria de que por la demandante, sus empleados, o terceros se desplegara cualquier mecanismo engañoso captatorio de la voluntad de la otra parte contratante; o de que el demandado incurriera en error esencial y excusable en el momento de la celebración del negocio jurídico.

Por lo que no es posible apreciar, en este caso, que el pretendido error padecido por el demandado fuera excusable, por cuanto pudo ser evitado mediante el empleo de una diligencia media o regular, mediante la simple lectura del contenido del contrato suscrito, integrado por cláusulas redactadas de manera concreta, clara, y sencilla, con posibilidad de comprensión directa, en los términos del artículo 10 bis.1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y en la actualidad del artículo 80.1.a) del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre .

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.



QUINTO .- Apela, por último, el demandado Sr. Joaquín alegando que son abusivos los intereses remuneratorios, pactados al 8#75 % anual (TAE 10# 26%), por ser superiores al interés legal del dinero.

Centrado así el motivo de la apelación, es lo cierto que la finalidad de los intereses remuneratorios es la retribución del prestamista, en contraprestación al aplazamiento en la recuperación del capital prestado, de modo que los intereses remuneratorios, no son una cláusula, sino que integran el objeto principal del contrato como precio o beneficio del préstamo, y constituyen por lo tanto la causa misma, de naturaleza onerosa, del contrato, por ser doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo 17 de diciembre de 2004;RJA 1813/2004 ) que la causa del contrato a que se refieren los artículos 1261.3 y 1274 del Código Civil es el fin que se persigue en cada contrato, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1983 y 25 de febrero de 1995 ; RJA 4117/1983 y 1643/1995 ), la razón objetiva, precisa, y tangencial a la formación del contrato, siendo determinante de su realización ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1997;RJA 2912/1997 ), de modo que la causa genérica y objetiva del contrato se define e identifica por la función económico-social, o práctica, del contrato, que es la razón que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1991; RJA 2219/1991 ) la que viene manteniendo la distinta naturaleza de los intereses remuneratorios, como contraprestación de la entrega del capital prestado, y los moratorios que cumplen una finalidad indemnizatoria de los perjuicios derivados del incumplimiento contractual por el prestatario, de modo que, según la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de mayo de 1987 (RJA 3926/1987), la estipulación de los segundos, los moratorios, anuncia un crédito eventual dependiente de un hecho futuro e incierto, de cuantía indeterminada dentro del límite o tipo previsto, mientras que tratándose de los intereses remuneratorios el nacimiento del crédito principal unido al transcurso del tiempo va determinando inexorablemente la obligación de su abono, cuyo importe, además, resulta por la simple aplicación del tipo estipulado al principal pendiente de pago en el período considerado.

En la Sentencia nº 138/2015, de 24 de marzo, del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo , se admite únicamente la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en Sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre , 375/2010, de 17 de junio , 401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de 25 de noviembre , y se perfila con mayor claridad en las núm.

406/2012, de 18 de junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio .

La Sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior Sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones', que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm.

241/2013 , con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013 , en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, ' conforme a la Directiva93/13/ CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo '. Por ello, ' la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato '.

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

La Sentencia núm. 241/2013 basaba dicha exigencia de transparencia, que iba más allá de la transparencia 'documental' verificable en el control de inclusión ( arts. 5.5 y 7 LCGC), en los arts. 80.1 y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , interpretados conforme al art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE , y citaba a tales efectos lo declarado en la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb AG , respecto de la exigencia de transparencia impuesta por tal directiva, conforme a la cual el contrato debe exponer ' de manera transparente el motivo y el modo de variación de tal coste, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste '.

La STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, confirma la corrección de esta interpretación, al afirmar que ' la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical ' (párrafo 71), que ' esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva ' (párrafo 72), que ' del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo ' ( párrafo 73), y concluir en el fallo que 'el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo '.

Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , cuyo párrafo 74 declara: 'de los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282 , apartado 73) ' En definitiva, la falta de transparencia de las condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo o crédito, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado.

En el presente caso, no es posible apreciar falta de trasparencia en los intereses remuneratorios del contrato de préstamo de 22 de julio de 2011 (doc 1 la demanda), en el que aparecen claramente descritos en la primera hoja del contrato los intereses remuneratorios al 8#75 % anual (TAE 10#26%), que se añaden al capital del préstamo, por importe de 22.376#59 €, resultando el total financiado de 28.841#65 €, a pagar en 72 cuotas mensuales, por un importe fijo de 400#58 €/mes, a partir de agosto de 2011, y hasta julio de 2017.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo, y por consiguiente del recurso de apelación de la parte demandada.



SEXTO .- De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición a la parte demandada apelante de las costas de la segunda instancia.

SÉPTIMO .- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación de la parte demandada, procede la pérdida del depósito para recurrir por la parte demandada apelante.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación del demandado D. Joaquín , se CONFIRMA la Sentencia de 12 de abril de 2017 dictada en los autos nº 323/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Martorell , con imposición a la parte demandada de las costas del recurso de apelación, y con pérdida del depósito para recurrir por la parte demandada apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :