Sentencia CIVIL Nº 122/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 22/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00122/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 22/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-
Dª LEONOR CASTRO CALVO
D. JOSÉ GÓMEZ REY
SENTENCIA
NÚM. 122/19
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 270/2017, procedentes del XDO.1A.INST.E
INSTRUCIÓN N.1 de PADRÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
22/2019, en los que aparece como parte apelante, Dª Cristina , representada por la Procuradora de
los tribunales, Sra. ANA BELEN GARCIA QUINTANS, asistida por el Abogado D. FRANCISCO SERAFIN
BLANCO MARIÑO, y como parte apelada, Dª Elvira , representada por la procuradora Sra. AURORA
GOSENDE GOMEZ, asistida por la letrada Dª IRENE REY MAGARIÑOS, y D. Millán
, representado por la
Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA AURORA GOSENDE GOMEZ, asistido por el Abogado D. JORGE
ANDION LOPEZ; siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª LEONOR CASTRO CALVO , quien expresa el
parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de PADRÓN, por el mismo se dictó sentencia con fecha 17/10/18 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Ana Belén García Quintáns, en nombre y representación de DOÑA Cristina , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D.

Millán y a DOÑA Elvira de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Con expresa imposición de costas a la demandante.'

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Cristina se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día veintisiete de marzo de dos mil diecinueve, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que se resuelve se alza contra una sentencia recaída en un Juicio posesorio deducido por Dª Cristina contra Dª Elvira y D. Millán . La actora solicitaba en síntesis que se estimase la demanda declarando que ha lugar a la tutela posesoria de la actora condenando a los demandados a: a/ Reponer a la actora en la pacífica posesión del camino de servicio que discurre desde la entrada por el norte de la parcela catastral NUM000 hasta llegar a las fincas de la demandante descritas en el hecho 1º de la demanda, conforme se refleja en el informe pericial de D. Sergio ; condenando a los demandados a retirar el portal instalado en la entrada de su finca, restaurando la situación posesoria anterior a la instalación del mismo. Y, subsidiariamente a la entrega de llaves del mismo.

b/ Reponer a la demandante en la posesión del terreno indebidamente ocupado en la finca DIRECCION000 , condenando a los demandados a retirar el muro de hormigón construido en el linde este de la finca, restituyendo en su lugar el antiguo muro de cachotería; así como a retirar el cierre de postes y alambre instalado en el linde sur de la citada finca, restaurando todo a la situación posesoria anterior a los actos de despojo; así como a permitir el acceso al citado predio por el camino de servicio reflejado en el informe pericial de D. Sergio .

c/ Reponer a la demandante en la posesión del terreno indebidamente ocupado en la finca DIRECCION001 , condenando a los demandados a retirar cierre de postes y alambres que cruza la finca en dirección norte/sur en la zona oeste de la misma, restaurando todo a la situación posesoria anterior a los actos de despojo; así como a permitir el acceso al citado predio por el camino de servicio reflejado en el informe pericial de D. Sergio .

d/ Reintegrar a la demandante en la posesión del terreno indebidamente ocupado por los demandados de la finca DIRECCION001 , condenando a los demandados a retirar cierre de postes y alambres que cruza la finca en dirección norte/sur en la zona oeste de la misma, restaurando todo a la situación posesoria anterior a los actos de despojo; así como a permitir el acceso al citado predio por el camino de servicio reflejado en el informe pericial de D. Sergio .

Por el codemandado D. Millán se contestó a la demanda articulando las excepciones de inadecuación del procedimiento, que fundamentaba en que se está utilizando un juicio sumario para resolver cuestiones irreversibles y falta de legitimación pasiva alegando que el portal no lo instaló él sino su madre. En cuanto al fondo argumentaba que la descripción de los fundos que hace la actora no es coincidente ni entre sus diferentes escritos en diligencias preliminares, demanda y acto de conciliación ni con la que se hace en la prueba pericial adjuntada con la demanda. Fundando su oposición en suma en la falta de posesión de la demandante tanto con relación a las fincas como con relación al derecho de paso.

La codemandada Dª Elvira alega falta de legitimación activa con base en que la demandante no justifica la posesión que dice ostentar. Argumentando en igual sentido con relación al fondo y además que las fincas de la demandante tienen otro acceso.

En la sentencia, si bien en el primer fundamento jurídico se comete el error sin duda involuntario, de identificar la acción ejercitada con una tubería de PVC, a partir del fundamento jurídico segundo se analiza con rigor la pretensión sometida a debate. Se comienza por exponer las exigencias legales y jurisprudenciales de la acción de tutela posesoria, seguidamente se razona que la excepción procesal de falta de legitimación ad causam guarda relación con el fondo y ha de ser resuelta en ese contexto. Finalmente se analiza la prueba llevada a cabo y se concluye que procede la desestimación de la demanda.

Se argumenta que correspondía a la parte actora la prueba del hecho posesorio y a continuación se pondera que la prueba desarrollada por la parte demandada es favorable a sus pretensiones y que la testifical desarrollada a instancias de la actora no es concluyente pues o bien ha estado ausente los últimos años, o bien adolece de inexactitudes. Concretamente razona que su testimonio se remonta a 2 o 3 años atrás o incluso a 6 o 7 años atrás. Llegando a la conclusión de que no ha quedado probado el uso por parte de la actora de ese camino de servicio. Analiza igualmente la prueba pericial y llega a la misma conclusión señalando que además conforme indica el perito de la parte demandada no tiene sentido cruzar por ese camino cuando la finca tiene acceso propio por camino.

Continúa razonando que, no solo no ha quedado probado el uso del camino, sino que tampoco se ha acreditado la posesión de las fincas cuya usurpación se denuncia. Considera que a las declaraciones testificales practicadas a instancias de la demandante no puede otorgárseles valor probatorio dado que desconocían cuestiones sustanciales tales como las plantaciones. Manifiesta también la juez que tampoco otorga verosimilitud a los informes periciales efectuados por el Sr. Sergio dado que según le manifestó el perito se basa en las manifestaciones de la actora, sin saber si los terrenos se compraron o permutaron dado que no disponía de la documentación de las fincas porque no se le facilitó. En base a todo ello, concluye la juez que ni el informe ni las manifestaciones de su autor le merecen convicción puesto que no puede establecer un perimetraje imparcial basado en datos fácticos del terreno supuestamente invadido. Subraya además que el perito manifestó que consultó el Catastro y no se correspondía con ninguna de las tres fincas y que no comprobó la titularidad, ni preguntó a los colindantes.

Recurre en apelación la parte actora, la cual tras alegar sobre el error cometido en el fundamento jurídico primero de la sentencia, invoca como motivo error en la valoración de la prueba.

Los codemandados instan la confirmación de la sentencia. Afirman que la prueba ha sido correctamente valorado y subrayan que no han quedado acreditados los hechos constitutivos de la pretensión de la actora como son la existencia del camino y que la posesión de las fincas. Sostienen además que la acción ejercitada parece más una declarativa que un juicio posesorio porque la prueba no se dirige a acreditar la posesión y el transcurso de menos de un año entre el despojo y la presentación de la demanda.



SEGUNDO.- No se comparte por entero el criterio de la sentencia apelada. En rigor se ejercitan dos acciones posesorias, la primera tendente a recuperar el paso hacia las fincas de la actora y la segunda tendente a recuperar la superficie que supuestamente les fue usurpada.

En el primer caso, con respecto a la posesión del camino de servicio que discurre desde la entrada por el norte de la parcela NUM000 el despojo se habría producido al impedir el paso mediante la colocación de un portal de cierre. Y, en el segundo caso, con respecto a la posesión del terreno ocupado en las diferentes fincas de la demandante, el despojo se habría materializado mediante la demolición del antiguo muro y la construcción de nuevos muros de las fincas de la parte demandada por su vientos sur y este, que según se denuncia en la demanda, no discurren por el mismo lugar e invade parte de las fincas de la actora.

En ambos casos los demandados admiten tanto la colocación del portal como la ejecución del nuevo muro de hormigón, argumentando que la demandante no ostenta la posesión de ningún camino de paso y que el nuevo muro discurre por el mismo trazado del anterior.

Antes de abordar el fondo del debate ha de ponerse de relieve que la alegación recogida en el recurso de que no se cumple el requisito de haber transcurrido menos de un año entre el acto de despojo y la presentación de la demanda es una afirmación nueva en la segunda instancia, que por tanto no ha sido debatida, a pesar de que en la demanda se alega al respecto. No obstante, la confrontación entre las manifestaciones de las partes y la fecha de la demanda pone de manifiesto que ha sido interpuesta antes del trascurso de un año, al menos desde la colocación del porta.

En el plano jurídico, es requisito imprescindible para el éxito de la acción interdictal que el demandante ostente la posesión de hecho de la cosa o derecho en el momento de la perturbación o despojo, pues esa exigencia determina su legitimación activa; la legitimación activa para acudir a esta acción asiste a todo poseedor de hecho, con independencia de su derecho a poseer, sea la posesión en concepto de dueño o en otro distinto, con base en un derecho real o personal, o incluso, sin título, pues lo perseguido es el logro de la paz social, evitando que los estados posesorios de hecho sean alterados por actos de propia autoridad, es decir, puede ser planteada esta acción por el poseedor inmediato, por el mediato, por el que tiene la condición de dueño o no la tiene, por el de buena o de mala fe.



TERCERO.- A partir de lo expuesto, procede examinar la prueba desarrollada.

Siendo de destacar que en primer lugar de la prueba documental no ha sido eficazmente rebatida por los codemandados. Así, Dª Elvira afirma en su escrito de contestación que no es relevante por hallarnos en sede de juicios posesorios y D. Millán alega la confusión entre la documental aportada a las Diligencias Preliminares y Conciliación previas, señalando que las descripciones que se hace de las mismas no son coincidentes; Si bien, lo cierto es que su perito en el informe emitido para ambos conjuntamente ubica las fincas de la actora al sur y este de las que le son propias (folio 214).

Ante lo cual, hemos de centrarnos en el plano de la posesión, haciéndolo en primer lugar respecto del camino de paso cerrado por el portal colocado por los demandados. Con relación a este extremo, la demandada, Dª Elvira , si bien al ser directamente preguntada manifestó claramente que las fincas que estaban dentro del cierre (entre cuyos propietarios estaba Dª Florinda ) no tenían entrada por el actual portal, sino por un camino por la parte del arriba, y que la actora no pasaba por el portal, incurrió a lo largo del interrogatorio en algunas contradicciones, como por ejemplo admitir al ser preguntada que por donde entraba Florinda 'que había un caminiño de pies' aunque no era para esas fincas sino para cruzar para más allá, porque no había carretera por medio de la aldea e iban a la taberna. Además, admitió que en una ocasión unos árboles en mal estado cayeron en su finca y llamaron a la familia de Cristina para cortarlos, aunque afirma que no sabe por donde sacaron la madera. También ha reconocido la demandada que su hijo al reconstruir el muro de cachoteira ha dejado una entrada a pesar de que antes no había ninguna.

El codemandado D. Millán ha sido más tajante en su declaración, negando la posesión de la actora, si bien también reconoció que llamaron a la demandante para que retirase unos pinos que ya estaban secos y le cayeron en el tejado, aunque dice que entraron por arriba. Admitió también que por el esta no había entrada y que la dejó él al reconstruir el muro de cachotería.

A su vez la prueba testifical es contradictoria, apoyando cada grupo de testigos la tesis de la parte que la propone. Se discrepa con relación a la credibilidad que le merecen a la juez de instancia los esposos Dª Josefina y D. Joaquín , pues si bien ambos manifestaron que vivieron el Suiza desde 1989 al año 2000, lo cierto es que los dos admitieron que durante este tiempo que viajaban a España cada año varias veces. Dª Josefina además dijo que conoce perfectamente el lugar porque nació allí, se crio allí y vive allí 'justo al lado'.

Las mismas manifestaciones hizo D. Joaquín quien además afirmó que tiene un almacén junto a la casa.

Ante lo cual, consideramos que por el motivo de que hayan estado trabajando en Suiza desde 1989 a 2000, su testimonio no pierde valor. Entendemos que a la vista de lo expuesto (ella ha nacido y se ha criado allí y ambos viven allí desde el año 2.000) son vecinos que deberían tener conocimiento cabal de la situación. En cuanto al contenido de su declaración, los dos fueron claros y contundentes al manifestar que siempre se ha pasado por donde ahora está el portal para acceder a las fincas que estaban dentro del agro, en el que tenía fincas la familia de Cristina ; si bien D. Joaquín tras decir que vio entrar por donde ahora está el portal a Cristina para ir a sus fincas a limpiar y a sacar leña muchas veces, al ser preguntado cuando fue la última vez que la vio trabajando la finca manifestó que no sabe si la trabajaba solo la vio entrar hace ya tiempo, unos 6 o 7 años aproximadamente. También han sido claros a la hora de decir que ese era el único acceso y que el antiguo muro de cachotería no tenía ninguna entrada. A su vez, el testigo D. Roberto ha declarado en el mismo sentido. Manifestó que el marido de Dª Cristina heredó fincas que eran de su familia y que estaban dentro del agro, siendo su entrada por el actual portal.

Los testigos que depusieron a favor de los codemandados D. Valentín y D. Luis Pedro , manifestaron por el contrario que las fincas situadas al sur del agro no se servían por al actual portal, sino por arriba. El Sr. Valentín afirmó que tiene una finca en el agro, aunque no se puede situar su ubicación dado que como la identificó declarando sobre plano ante la mesa de Su Señoría el testimonio no se ha recogido. Lo cierto es que, de cualquier modo, manifestó que cuando iban a las fincas tenían que cargar las cosas a mano porque no había camino, señalando que las fincas de la zona no son de trabajar, sino de 'apañar'. Fue reticente y dubitativo, dando respuestas contradictorias, cuando se le preguntó si su finca estaba dentro o fuera del agro, si bien finalmente la ubicó dentro, aunque al ser nuevamente preguntado dijo que quedaba fuera del cierre que hicieron los demandados. No obstante, negó tajantemente que la actora pasase por el actual portal.

Finalmente, el testigo admitió que el muro que separa el agro del monte, por el viento del sur, carece de entradas y que por el actual portal solo accedían las fincas que estaban dentro del agro, aunque pese a la contradicción con sus anteriores manifestaciones no se le pidió aclaración.

D. Luis Pedro , si bien negó el paso por el actual portal, tampoco fue más claro ante preguntas directas sobre cuál era el paso por el que accedían a sus fincas los propietarios de las ubicadas dentro del agro, al manifestar que no vio pasar a nadie. El testigo afirmó que la finca DIRECCION001 que fue vendida por su sobrino en 2008 al codemandado perteneció a su familia y que como las contiguas no se trabajaba sino que iban allí a por madera, que en su caso sacaban pidiendo permiso al propietario ubicado más al sur Sr.

Cornelio porque iban cargados.

Finalmente, ha de destacarse que el perito que emitió informe a favor de la demandante al ser preguntado dice que cuando visito las fincas no aprecio vestigios de una posesión actual, al apreciar solo unos tocones de árboles cortados, pero no puede certificar otra cosa. Tampoco fue contundente el perito de la parte demandada. Admitió que por el monte comunal no había acceso, y que no sabe por donde accedían los propietarios del agro porque estaba todo lleno de maleza.

A la vista de esta prueba entendemos que se ha acreditado que la actora pasaba por el lugar en el que ahora se ha colocado el portal, a pie, hasta sus fincas. Y que la colocación de éste le impide el paso, suponiendo un despojo. En consecuencia, desde la perspectiva de un juicio posesorio, deberá reponérsele en la posesión. El hecho de que la misma no haya accedido a las fincas recientemente, no implica que carezca de posesión con relación al paso, puesto que ella podría acudir a inspeccionar sus fincas en cualquier momento.

Además, la afirmación, no acreditada, de que la actora no trabajaba las fincas como predios de labranza, no es concluyente, puesto que de la prueba llevada a cabo se desprende que su aprovechamiento era residual para recoger madera. Tampoco se ha desarrollado prueba que acredite el trazado del camino sobre la actual propiedad de los demandados. Por tanto, la estimación de la demanda en este particular deberá limitarse a la condena o bien a retirar el portal, o bien a facilitar una llave del mismo a la demandante a elección de aquellos.



CUARTO.- Con relación a la acción relativa a la reposición a la demandante en la superficie que según denuncia les ha sido ocupada con la construcción del muro perimetral por los vientos sur y oeste de la fincas de la parte demandada, se comparte el criterio de la juez de instancia.

Aunque los peritos de cada una de las partes han elaborado informes contradictorios, defendiendo cada las posturas de la parte que los propuso, lo cierto es que ambos coinciden en la poca fiabilidad del Catastro.

El Sr. Sergio que emitió el informe adjuntado con la demanda y uno posterior concretando la superficie supuestamente ocupada, manifestó en la vista que, aunque visitó el Catastro, solo comprobó la planimetría y que fundamentó su informe en las manifestaciones que le hizo la demandante, sin haber hablado siquiera con los colindantes. Afirmó que ésta le había mostrado algunos títulos, ninguno con relación a la finca que usufructuaba, pero que no los copió. Manifestó ignorar, en consecuencia, los datos que usualmente se hacen constar en los mismos, como la fecha y los lindantes en su momento. Esto podría justificar también la confusión del perito que en un primer informe describe dos fincas al considerar que DIRECCION001 es una, mientras que en el segundo informe la divide en dos propiedades.

En suma, se coincide plenamente en que no puede otorgarse a este informe pericial y a las manifestaciones de su autor el necesario rigor, dado que no se fundamenta en datos objetivos, sino en las manifestaciones de la parte interesada.

Por ello, correspondiendo la carga de la prueba a la parte demandante, se desestima la pretensión de reponer a la actora en la posesión de las fincas a las que se refieren los pedimentos 2º, 3º y 4º de la demanda.



QUINTO .- La parcial estimación del recurso de apelación determina que no se haga pronunciamiento en las costas de ninguna de las instancias, de acuerdo con los art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Cristina , contra la sentencia dictada en autos nº 270-17 del Juzgado de Primera instancia nº 1 de Padrón, la revocamos en el único sentido de reconocer el derecho de paso de la actora por el portal situado en la entrada por el norte de la parcela catastral NUM000 , condenando a los demandados o bien a retirar el portal, o bien a facilitar una llave del mismo a la demandante a elección de aquellos.

Se confirman los restantes pronunciamientos.

No se hace pronunciamiento en las costas de ninguna de las instancias.

Notifíquese esta Sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.