Sentencia CIVIL Nº 122/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 117/2019 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
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N.I.G.: 1706642120178089602
Recurso de apelación 117/2019 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Figueres
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 434/2017
Parte recurrente/Solicitante: Florencia , Genoveva , Oscar
Procurador/a: Jessica Garcia Casadevall
Abogado/a: Montserrat Saavedra Herrera
Parte recurrida: CAIXABANK, S.A.
Procurador/a: Felipe Luis Fernandez Cuadros
Abogado/a: PATRICIA TRIVIÑO RODRIGUEZ
SENTENCIA Nº 122/2019
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
MAGISTRADOS
Dª. Maria Isabel Soler Navarro
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 27 de marzo de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 13 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 434/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Figueres a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. JESSICA GARCIA CASADEVALL, en nombre y representación de Dª. Florencia , Dª. Genoveva y D. Oscar contra Sentencia de 27 de septiembre de 2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. FELIPE LUIS FERNANDEZ CUADROS, en nombre y representación de CAIXABANK, S.A.



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta a Procuradora Sra. Ortigosa Rosell, en nombre y representación de CAIXABANK, S.A., contra DOÑA Florencia ; DOÑA Genoveva y DON Oscar , DECLARAMOS incumplido de forma grave y esencial el contrato de préstamo hipotecario convenido por las partes mediante escritura autorizada por el Notario de Figueres, D. Miguel Ángel Vera Moreno, el día 30 de junio de 2009, bajo el número de protocolo 1.126, con la pérdida del beneficio del plazo y CONDENAMOS a aquellos, de forma solidaria, al pago de OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTIUN EUROS Y OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (88.421,86 €), en concepto de cantidades debidas por principal más intereses ordinarios, más los intereses remuneratorios que se generen al tipo pactado desde la fecha de la interposición de la demanda hasta la fecha de la presente sentencia, DECLARANDO que dichas cantidades podrán realizarse, en ejecución de sentencia, con cargo al derecho real de hipoteca otorgado a favor de la parte actora sobre la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Figueres, cuyo incumplimiento ha sido declarado, con expresa condena en costas a los demandados.

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de DOÑA Florencia ; DOÑA Genoveva y DON Oscar , contra CAIXABANK, S.A., debo declarar y declaro nulas, por abusivas, con los efectos consiguientes, las cláusulas siguientes contenidas en el contrato de préstamo hipotecario convenido por las partes mediante escritura autorizada por el Notario de Figueres, D. Miguel Ángel Vera Moreno, el día 30 de junio de 2009, bajo el número de protocolo 1.126: a) Cláusula de vencimiento anticipado: Pacto Sexto bis a.

b) Clausula suelo: Pacto tercero bis c).

En este supuesto, cada parte hará frente a sus costas y a las comunes, por mitad.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 27/03/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora CAIXABANK se ejercitó en la demanda del presente procedimiento ordinario con carácter principal la acción del Art 1129 del CC y con carácter subsidiario la acción de resolución contractual del contrato de préstamo hipotecario concertado en escritura de 30/06/2009, al amparo de lo dispuesto en el art. 1124 del CC ; y con carácter principal reclama la condena al pago de las cantidades debidas por principal, así como los intereses ordinarios devengados, que asciende todo ello a la cantidad de 88.421,86 euros, más el interés remuneratorio que se genere al tipo pactado desde la presentación de la demanda hasta el dictado de la sentencia, y a partir de la misma el interés de mora procesal del art. 576 LEC hasta el completo pago, y que dichas cantidades puedan realizarse en ejecución de sentencia con cargo al derecho real de hipoteca otorgado a favor de la parte actora sobre la finca hipotecada.

La parte demandada se opuso a la demanda y formuló reconvención invocando la existencia de cláusulas abusivas.

La sentencia acoge la acción de resolución por incumplimiento contractual, con los pronunciamientos que se han recogido en los antecedentes de hecho de esta resolución que se dan por reproducidos para evitar reiteraciones, y acoge parcialmente la demanda reconvencional declarando la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado: Pacto Sexto Bis; y, la cláusula suelo: pacto tercero bis c) La sentencia estima acreditado el incumplimiento grave y reiterado imputable a los demandados, de las obligaciones que le correspondían derivadas del contrato, circunscritas al impago de 18 cuotas comprensivas de capital e intereses ordinarios vencidos; lo ajustado de las operaciones de cálculo determinantes del saldo que así lo acreditan, certificación del crédito reclamado y Acta Notarial de Liquidación a los efectos del art.

572.2 LEC y requerimientos de pago extrajudiciales dirigidos a los prestatarios.

La parte apelante sostiene que en el supuesto presente no ha existido un incumplimiento definitivo intencional y esencial, ya que el mismo no es definitivo, se puede dar una solución a través del código de buenas prácticas, que no es un impago intencional dado que no pueden pagar ni parcial ni total las cuotas por motivos ajenos a ellos ni es esencial porque el impago puede solucionarse si la entidad bancaria facilita el pago y rehabilita la hipoteca.



SEGUNDO.- El importe dejado de pagar 18 cuotas al momento de interponerse la demanda, 33 actualmente implica una voluntad constante y reiterada por parte del deudor, que frustra el fin económico del contrato y las legítimas expectativas del prestamista.

De ahí que la decisión de primera instancia al declarar resuelto el contrato por incumplimiento, tiene plena justificación pues como sostiene la Sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia, de 18 de octubre de 2018 : ' Podría oponerse a esta conclusión que la resolución contractual trae causa de una cláusula de vencimiento anticipado, que podría estar bajo sospecha de nulidad. Sin embargo se estima que ello no supone obstáculo alguno, dado que: La parte demandada ha decidido no comparecer en el proceso.

El juicio ordinario, a diferencia del ejecutivo, permite un conocimiento en profundidad del clausulado del contrato por el deber de analizar si concurre o no un incumplimiento esencial del mismo.

En el caso analizado, como admite la resolución impugnada, el impago de las cuotas, más el capital pendiente de amortizar permite concluir que nos hallamos ante un incumplimiento esencial, por un impago altamente significativo de cuotas, que supone una frustración de los derechos del acreedor.' Aplicando el mismo criterio al caso que nos ocupa, en el cual las condiciones económicas del contrato y los incumplimientos acreditados, ya expuestos, resultan todavía mucho más significativos que los producidos en el caso a que se refiere la Sección 1ª, la decisión de resolución del vínculo, con pérdida por parte del deudor del beneficio del plazo, para que el acreedor reclame íntegramente la deuda pendiente, queda perfectamente justificado.

Las alegaciones de la parte recurrente son totalmente injustificadas ya que de no aceptarse el pago que se alega pretendió efectuar, bien pudo consignar las cuantías debidas nada consta al respecto ni durante el curso del proceso. También constan ingresos, como ya lo valora la sentencia de Instancia según se desprende de la misma documental aportada por la misma parte recurrente.

En el supuesto presente existe incumplimiento esencial del contrato, que justifica la resolución del mismo Como recoge la SAP Barcelona Sec. 13 de fecha 19/02/2019 : 'Por el contrario, en este caso, se han seguido los trámites del juicio declarativo ordinario, con fundamento en las normas generales de las obligaciones y contratos, de modo que, aun no habiendo cláusula de vencimiento anticipado pactada, el acreedor puede reclamar el saldo deudor, en caso de incumplimiento del prestatario, con fundamento en las normas generales del artículo 1124 del Código Civil , sobre la facultad de exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, en caso de incumplimiento de uno de los obligados, o del artículo 1129 del Código Civil , sobre la pérdida del beneficio del plazo.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016 (RJA 619/2016 ) que en nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 1129 del Código Civil prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo; y el artículo 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento.

En el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siempre y cuando se haya pactado expresamente, de modo que no es posible acudir al proceso de ejecución hipotecaria cuando no hay una cláusula válida de vencimiento anticipado.

Por el contrario, la existencia de una cláusula válida de vencimiento anticipado no se exige para acudir al proceso declarativo ordinario en el que la reclamación de la deuda se encuentra sometida, en el aspecto procesal, a las normas del proceso declarativo ordinario, entre las que no se incluye un requisito de procedibilidad semejante al artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estando sometida la reclamación, en cuanto al fondo, a las normas generales de las obligaciones y contratos.

Así las cosas, es lo cierto que, pudiendo fundarse la exigencia del cumplimiento o la resolución del contrato únicamente en el incumplimiento total o propio de la contraparte, sin que baste para la resolución el incumplimiento de prestaciones accesorias, que no impidan al acreedor obtener el fin económico del contrato ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1990 ) ,y sin que, en principio, sea suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1992 ) , ha venido siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990 , 16 de abril de 1991 , y 25 de noviembre de 1992 ) ,que la viabilidad de la facultad resolutoria, ejercitable en vía judicial o extrajudicial, si bien en este último caso precisada de la sanción judicial, de ser impugnada por la contraparte ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990 ) ,hace precisa la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso.

Aunque la doctrina expuesta se ha ido matizando posteriormente, de modo que, en la actualidad, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 15 de julio de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 , y de 5 de febrero y 31 de mayo de 2007 ; RJA 3886 y 4636/2003 , 6571/2004 , 4731/2005 , 8401/2006 , y 730 y 4336/2007 ) , que no se exige para la apreciación de una situación de incumplimiento resolutorio una patente voluntad rebelde, y tampoco una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, injustificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución, habiendo abandonado la jurisprudencia, hace tiempo, las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato.

En concreto, en relación con el retraso en el cumplimiento de la obligación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2007; RJA 5554/2007 ) que, aunque en nuestro Derecho no hay norma que imponga, ni hasta ahora una doctrina jurisprudencial que establezca, la necesidad de constituir en mora al deudor para resolver, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho francés, de acuerdo con el artículo 1146 del Code Civil, y en consecuencia no puede objetarse el ejercicio de la acción de resolución por esta razón, no es menos cierto, que el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación, como son aquellos en que se fija un término como esencial, según lo dispuesto en el artículo 1100,párrafo segundo, apartado 2º, del Código Civil , de modo, que el mero retraso no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución, por lo que la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que, entre otros, señala el artículo 1100 del Código Civil , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 , 1096 , 1182, y demás, del Código civil , pero no necesariamente a la resolución, que tiene el carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 , 22 de marzo de 1993 , o 18 de noviembre de 1994 ( RJA 6502/1983 , 2530/1993 , y 8843/1994 ) Por lo tanto, para que proceda la resolución del contrato, es necesario que, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, por una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un 'interés jurídicamente atendible', lo cual expresa, en sentido negativo, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Y, por otra parte, es necesario que el incumplimiento del deudor se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como 'verdadero y propio' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995;RJA 8836/1994 , 2149 y 5342/1995 ) , ' grave' (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero , y 19 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 ) , ' esencial' (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994 , y 11 de abril de 2003 ; RJA 7024/1994 y 3017/2003 ) , que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989;RJA 3241/1989 ) , o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985 , y 24 de septiembre de 1986;RJA 4787/1986 ) o bien que genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995 , y 15 de octubre de 2002 ; RJA 1106/1995 y 10127/2002 ) ,o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ; RJA 8984/1990 , 1518/1991 , 4859/1995 , y 6978/1995 ) .

En el presente caso, a partir de las alegaciones parcialmente conformes de las partes; la prueba documental aportada por la demandante, no impugnada expresamente de contrario, en los términos de los artículos 326 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y de acuerdo con la reiterada doctrina que, en interpretación del antiguo artículo 1225 del Código Civil , no priva de todo valor al documento privado no reconocido, en la medida en que ello supondría dejar al arbitrio del perjudicado la eficacia del documento ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1962 , 2 de junio de 1966 , y 27 de enero de 1987 ) ; y la ausencia de prueba en contrario, es posible alcanzar la conclusión probatoria de: la certeza del préstamo, por importe de 22.376Ž59 €, a pagar en 72 cuotas mensuales, por importe de 400Ž58 € a partir de agosto de 2011, y hasta julio de 2017; y del impago por el prestatario de 18 cuotas mensuales de amortización del préstamo, desde enero de 2014, en el momento de la liquidación del préstamo, a 22 de junio de 2015, según resulta de la certificación del saldo deudor que acompaña a la demanda (doc 2), anterior a la presentación de la demanda del juicio ordinario, el 18 de mayo de 2016, no habiendo constancia de ningún pago posterior a la liquidación de la deuda por el demandado, por lo que puede presumirse la insolvencia del demandado a los efectos de lo dispuesto en el artículo 1129 del Código Civil . ' Aplicando, al caso presente en que al igual que al momento de la liquidación de la deuda existía un impago de 18 cuotas podemos llegar a la conclusión probatoria de que, por el impago de 18 cuotas mensuales de amortización del préstamo por los demandados, se produjo, en definitiva, la frustración de las legítimas expectativas, o la quiebra de la finalidad económica del contrato de préstamo para la demandante, lo que, según la doctrina expuesta, al integrar un incumplimiento relevante de la parte demandada, autoriza a la parte actora a la exigencia del cumplimiento, con pérdida del beneficio del plazo por el deudor, de conformidad con lo previsto en los artículos 1124 y 1129 del Código Civil .

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandada.



TERCERO.- Por último sostiene la parte apelante que la entidad reclamante ha incumplimiento el código de buenas prácticas bancarias.

En el supuesto presente al margen de no demostrarse cumplidamente que todos los deudores están amparados por dicho código, basta la lectura del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos que publicita el Código de Buenas Prácticas al que pueden adherirse las entidades financieras para constatar que el incumplimiento de sus previsiones a favor de deudores que se encuentran situados dentro del umbral de exclusión, no conlleva la pérdida del crédito ni de la posibilidad de reclamarlo judicialmente, pues, como se lee en la exposición de motivos del citado RDL 6/2012 'Estas medidas se implementan, no obstante, sin deteriorar los elementos fundamentales de la garantía hipotecaria, sobre cuya seguridad y solvencia se viene asentando históricamente nuestro sistema hipotecario'.

Como recoge la sentencia del Tribunal Supremo invocada por la misma parte recurrente cabe destacar al respecto: 'Como se desprende de la exposición de motivos, la instauración de este 'modelo de protección diseñado', que gira en torno a la elaboración de un Código de buenas prácticas al que voluntariamente se adhieren las entidades de crédito, viene determinado por los efectos que la crisis económica estaba ocasionando sobre los deudores hipotecarios sin recursos (en umbrales de exclusión), para evitar en la medida de lo posible la pérdida de la vivienda para cuya adquisición recabaron el préstamo e hipotecaron el inmueble.

Y así se hace referencia al incremento de los procesos de ejecución hipotecaria. De tal forma que las medidas de protección lo son respecto de la vivienda hipotecada, que acaba perdiéndose con la consumación de la ejecución. Bajo esta lógica, lo esencial no es tanto que el contrato de préstamo o crédito hipotecario estuviera vigente cuando entró en vigor la norma, sino que a tenor de la regulación de las propias medidas, el hipotecante todavía estuviera a tiempo de acogerse a alguna de ellas.

De hecho, el propio Código prevé la aplicación de alguna de sus medidas a casos en que, resuelto el contrato de préstamo o crédito hipotecario, ya se hubiera iniciado la ejecución hipotecaria. En el caso de la quita del apartado 2, en la letra c) se dispone que 'esta medida también podrá ser solicitada por aquellos deudores que se encuentren en un procedimiento de ejecución hipotecaria en el que ya se haya producido el anuncio de subasta..'. Y en el caso de la dación en pago del apartado 3, en la letra e) se dispone que 'esta medida no será aplicable en los supuestos que se encuentren en procedimiento de ejecución en los que ya se haya anunciado la subasta', por lo que, a sensu contrario, si cabría durante la ejecución hipotecaria mientras no se hubiera producido todavía el anuncio de la subasta.

Bajo esta interpretación sistemática y teleológica de la norma ( art. 2 RDL 6/2012, de 9 de marzo ) , la aplicación del Código y de las exigencias asumidas por las entidades de crédito al adherirse al mismo, también alcanzaría a los préstamos o créditos hipotecarios que, pese a haber sido resueltos antes de entrar en vigor la norma, en ese momento el hipotecante todavía estuviera a tiempo de acogerse a alguna de las medidas de protección.

4. Otro de los requisitos exigidos por el art. 2 para la aplicación de las medidas de protección contenidas en el Código es que el deudor se encuentre situado en el umbral de exclusión. Umbral que se define en el art. 3.

El art. 2 se refiere al deudor, en singular. Y el art. 3 se refiere en plural a los deudores de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca. Por lo tanto la norma contempla la pluralidad de deudores, que es lo que ocurre en nuestro caso. Al desgranar los requisitos que deben concurrir sobre estos deudores para que puedan considerarse incluidos en el umbral de exclusión, el art. 3.1 exige que todas las circunstancias que a continuación se enumeran concurran 'en ellos'. Esto es, en un supuesto como el nuestro, en que son dos deudores solidarios, prestatarios, que a su vez hipotecan la vivienda en garantía de la devolución de los dos préstamos, la exigencia de que se encuentren bajo el umbral de exclusión debe concurrir en los dos, aunque, como es el caso, después de la separación y el divorcio, hayan dejado de formar parte de una unidad familiar.

Refuerza esta interpretación no sólo el carácter solidario de las dos obligaciones asumidas por los dos prestatarios, garantizadas con la vivienda copropiedad de ambos, que conllevaría el que la novación de las obligaciones merced a la reestructuración de las dos deudas hipotecarias o la quita beneficiaría también al deudor que no estuviera en el umbral de exclusión, sino también que en un caso como el presente, en que sólo quien está en el umbral de exclusión solicita las medidas, carecería de legitimación para poder optar por la dación en pago sin el consentimiento del otro deudor copropietario del bien hipotecado.

En consecuencia, como no consta acreditado que los dos deudores que hipotecaron la vivienda de su propiedad se encuentren en el umbral de exclusión, la Audiencia apreció correctamente que no se cumplía este otro requisito de aplicación de las medidas de protección contenidas en el Código, razón por la cual resulta correcta la desestimación del recurso de apelación y, por ende, de la demanda.' No habiendo tampoco quedado acreditado que en el supuesto de autos concurra en todos los demandados que se encuentran en el umbral de exclusión. A ello añadir además que no consta que en la contestación a la demanda, se invocara tal vulneración ni que se hiciera una propuesta a la entidad bancaria, lo que impide conocer cual es la propuesta de la parte recurrente, que nada impide al quedar imprejuzgada tal pretensión invocada por primera vez en esta alzada, de lo que al que respecto pueda invocarse en fase de ejecución de acreditarse se encuentren en el umbral de exclusión.

Todo lo anteriormente expuesto ha de conllevar a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO .- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta apelación, a la parte apelante conforme al art. 398.1 de la LEC .

Vistos Los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDO , el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Florencia , Dª Genoveva y D. Oscar , contra la Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2018, del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Figueres , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario nº 434/2017, de los que el presente Rollo dimana, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta resolución se puede presentar recurso de casación, de acuerdo con lo que establece el artículo 477.2.3º de la LEC si se acredita su interés casacional, y por infracción procesal, de conformidad con lo dispuesto en su disposición final décimo sexta. Será competente para su resolución el Tribunal Supremo y se deberá interponer frente a la Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días desde su notificación.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos