Sentencia CIVIL Nº 122/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 64/2019 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00122/2019
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
MC
N.I.G. 36008 41 1 2017 0000762
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000064 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000230 /2017
Recurrente: Gonzalo
Procurador: ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI
Abogado: ELVIRA COUSO SUAREZ
Recurrido: Nuria , Gonzalo , MINISTERIO FISCAL
Procurador: CAROLINA RIOBO PEREZ, ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI
Abogado: MARIA ASUNCION ALVAREZ LOIS, ELVIRA COUSO SUAREZ
S E N T E N C I A Nº 122/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a veinte de marzo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000230 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de

DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 64 /2019, en los
que aparece como parte apelante, Gonzalo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO
DANIEL RIVAS GANDASEGUI, asistido por el Abogado D. ELVIRA COUSO SUAREZ, y como parte apelada,
Nuria , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. CAROLINA RIOBO PEREZ, asistido por el
Abogado D. MARIA ASUNCION ALVAREZ LOIS; el MINISTERIO FISCAL, sobre divorcio contencioso, siendo
el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAIME ESAÍN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 , se dictó sentencia de fecha 25 de octubre de 2018, aclarada por auto de fecha 6 de noviembre de 2018, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda de divorcio promovida por el procurador de los tribunales Sr. Antonio Daniel Rivas Gandásegui, en nombre y representación de don Gonzalo frente a doña Nuria , representada por la procuradora de los tribunales doña Carolina Riobó Pérez y la demanda reconvencional interpuesta por doña Nuria , representada por la procuradora de los tribunales doña Carolina Riobó Pérez, frente a don Gonzalo , representado por el procurador de los tribunales don Daniel Antonio Rivas Gandasegui y en consecuencia: 1.-Declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre los cónyuges en fecha 18 de septiembre del año 2004, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva, disolviendo el vínculo entre los cónyuges, y declarando la libertad de estado civil de ambos, así como la disolución del régimen económico matrimonial. Quedan revocados todos los consentimientos, poderes o autorizaciones que mutua y recíprocamente se hubieren podido conferir ambos miembros.

2.-La atribución del uso y disfrute de la vivienda ganancial de CALLE000 , número NUM000 , DIRECCION001 , junto con el mobiliario, enseres y ajuar doméstico a doña Nuria y a los hijos menores.

3.-El señor Gonzalo deberá abonar la cantidad de 500 euros, como pensión alimenticia en favor de sus hijos, a ingresar en la cuenta facilitada por la demandada entre los días 1 y 5 de cada mes, actualizable anualmente conforme al IPC o índice que lo sustituya. Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad.

4.-El señor Gonzalo deberá abonar la cantidad de 150 euros, como pensión compensatoria durante dos años, a favor de la señora Nuria , a ingresar en la cuenta facilitada por la demandada entre los días 1 y 5 de cada mes, actualizable anualmente conforme al IPC o índice que lo sustituya.

5.-Se atribuye la guarda y custodia a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, y estableciéndose a favor del padre el siguiente régimen de visitas: Fines de semana alternos desde el viernes, en que el padre los recogerá a la salida del colegio y en caso de no tener actividad escolar, el padre los recogerá a las 17:00 horas en el domicilio materno, personalmente o a través de persona de su confianza hasta el lunes en que irán directamente al centro escolar en los días lectivos, y en los días no lectivos, hasta el lunes a las 10 horas.

Una tarde entre semana, debiendo ser éste martes, miércoles o jueves, desde la salida del colegio hasta las 21 horas en los días lectivos, y desde las 17 horas hasta las 21 horas en los días no lectivos. El padre o persona de su confianza los recogerá en el colegio o en el domicilio materno y los reintegrará en el domicilio materno el padre o persona de su confianza. El día de la semana será elegido por la madre entre los tres mencionados y de no elegir ninguno de forma fija, quedará fijado en el miércoles.

6.-Vacaciones: Navidad: se dividirá en dos períodos, desde el día siguiente a la finalización de las clases hasta el31 de diciembre a las 12 horas, y desde el 31 de diciembre a las 12 horas hasta el día inmediatamente anterior al comienzo de las clases. En defecto de acuerdo elegirá período la madre en los años pares y el padre en los impares.

Semana Santa: se dividirá en dos períodos, desde el viernes previo a la salida del colegio hasta el miércoles de Pascua a las 20:30 horas, y desde el miércoles de Pascua a las 20:30 horas hasta el lunes de Pascua a las 20:30 horas. Elegirá período la madre en los años pares y el padre en los impares.

Carnaval: los días no lectivos correspondientes a Carnavales, corresponderán a los progenitores en años alternos, comenzando el padre el próximo 2016 y así sucesivamente.

Verano: un mes completo coincidiendo con julio y agosto. Elegirá mes la madre en los años pares y el padre en los impares.

Períodos desde el 22 al 30 de junio y desde el 1 al 8 de septiembre: se distribuirán en forma alterna, sin que puedan ser consecutivos al mes de verano elegido por cada progenitor. Corresponderá elegir a la madre en los años pares y al padre en los impares.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante y demandada sendos recursos de apelación e impugnación de la sentencia, que fueron sustanciados en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución impugnada en tanto no se opongan a los de la presente.


PRIMERO .- La sentencia apelada declaró la disolución, por divorcio , del matrimonio contraído el 18.9.2004 por los litigantes Gonzalo (nacido el NUM001 .1969) y Nuria ( NUM002 .1971), atribuyendo a la esposa la guarda y custodia de los dos hijos menores Enma ( NUM003 .2006) y Carlos Daniel ( NUM004 .2009) persistiendo patria potestad compartida y asignando a la unidad materno filial el uso del domicilio conyugal sito en el lugar de CALLE000 NUM000 DIRECCION001 , fijando régimen de visitas en favor del padre consistente en fines de semana alternos con visita de tarde intersemanal a elección de la madre y mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa, Carnaval y verano -por meses-, fijando en concepto de alimentos una pensión mensual actualizable de 500 euros con distribución de gastos extraordinarios por mitad, y asignando una pensión compensatoria a favor de la esposa con cargo al marido de 150 euros mensuales actualizables durante dos años , en aplicación de principales arts. 81 , 86 y 91 a 97 CC .

Recurre en apelación el Sr. Gonzalo , solicitando la custodia compartida y, de forma subsidiaria, en materia de régimen de visitas -solicitando la elección del día de visita intersemanl, la distribución de las vacaciones de verano por quincenas y la fijación de horario en favor del progenitor no custodio en los cumpleaños de los hijos-, así como peticionando la reducción mensual de la pensión alimenticia a 400 euros y la supresión de la pensión compensatoria, cifrándose subsidiariamente en 75 euros mensuales durante un año.

Formula impugnación, por su parte, la Sra. Nuria , propugnando la eliminación de la visita intersemanal, no oponiéndose al reparto quincenal de las vacaciones de verano, solicitando en el plano económico que los alimentos se eleven a 700 euros mensuales con distribución de gastos extraordinarios amplios entre el padre (70%) y la madre (30%), y que la pensión compensatoria se concrete en 300 euros mensuales de modo indefinido.



SEGUNDO .- Contestando de modo ordenado y sistemático a las impugnaciones de las partes, procederá refrendar, en primer término, la atribución de guarda y custodia de ambos hijos menores -de 13 y 9 años en la actualidad- a la madre , descartada coherentemente la custodia compartida en función de la dificultad operativa derivada del trabajo por turnos rotatorios -mañana, tarde y noche- del progenitor, y de la relación conflictiva que afecta a ambos padres, ello de acuerdo a recomendación de imparcial y cualificado informe psicosocial del IMELGA obrante a fs. 118 ss., y en aplicación de arts. 91 y 92 CC .

Respecto al régimen de visitas se ratificará en sustancia lo resuelto en sentencia -fines de semana alternos, una visita intersemanal vespertina y reparto por mitad de vacaciones de verano, Navidad y Carnaval-, con las siguientes modificaciones o complementos fundados en art. 94 CC : a) La compleja operativa laboral por turnos del padre aconseja que sea él quien elija el día de visita intersemanal , que deberá llevarse a cabo conjugando actividades extraescolares. Procede, en todo caso, mantener dicha comunicación intersemanal en favor del progenitor no custodio, que redunda en el refuerzo de la relación paternofilial y consiguiente interés superior de los menores.

b) No formulada oposición por la madre frente al pedimento paterno, se concreta la distribución de vacaciones de verano por quincenas . Y, c) Se entiende correcto, por beneficioso para los hijos, la concesión, en cumpleaños de los mismos, de tres horas de visita en favor del progenitor no custodio.



TERCERO .- En el ámbito económico de confirman los razonamientos y pronunciamientos principales de la sentencia, con el complemento clarificador que se dirá respecto a gastos extraordinarios.

Se demuestra que el Sr. Gonzalo , de 49 años, trabaja como Policía Nacional en la Comisaría de Pontevedra, percibiendo salario neto prorrateado que supera los 2.000 euros mensuales, vive en domicilio de su padre pensionista en Pontevedra y abona préstamo hipotecario -en torno a 375 euros al mes-, asignándose la renta del alquiler de la vivienda de León a la amortización del préstamo hipotecario vinculada a la misma.

Por su parte, a sus 47 años, la Sra. Nuria convive con los dos hijos menores en la vivienda conyugal de DIRECCION001 , es Licenciada en Derecho desde 2004 aunque no ejerce, y desempeñaba trabajo temporal -con salario de unos 600 euros mensuales- a fecha de dictado de la sentencia, habiéndose dedicado predominante al cuidado del hogar y de los hijos.

Los niños de 13 y 9 años, reciben enseñanza en colegio público de DIRECCION001 , arrastrando Carlos Daniel cierto retraso sicomotriz.

Partiendo de lo dicho se considera razonable concretar en 500 euros la pensión alimenticia mensual con distribución por mitad de gastos extraordinarios , que, para mejor operatividad en la práctica, serán definidos por el Tribunal en el fallo de la presente, conforme a arts. 93 y 142 ss. CC .

También se refrenda el importe y duración de la pensión compensatoria -150 euros mensuales durante dos años-, entendiendo concurrente desequilibrio basado en la mayor dedicación al hogar y en la mayor precariedad laboral de la esposa, de 47 años, después de 13 años de matrimonio, y ponderando la concurrencia de cualificación en inicial incorporación al mercado laboral.

Prosperará parcialmente, pues el recurso del Sr. Gonzalo y se desestimará la impugnación dela Sra.

Nuria .



CUARTO .- La compleja naturaleza familiar del objeto enjuiciado justificará el no pronunciamiento en costas de ambas instancias, según arts. 398 y 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Antonio Daniel Rivas Gandasegui en nombre y representación de D. Gonzalo , desestimamos la impugnación deducida por la procuradora Carolina Riobo Perez en nombre y representación de Dª Nuria , y revocamos parcialmente la sentencia impugnada en el exclusivo sentido de: a)Modificar, en materia de régimen de visitas , la distribución de vacaciones de verano, que se efectuará no por meses, sino por quincenas alternas durante los meses de julio y agosto. A falta de acuerdo, elegirá el padre los años pares y la madre los impares, debiendo notificarse la decisión al otro progenitor con un mes de antelación.

El padre elegirá el día de visita de tarde intersemanal desde la salida del Colegio o 17,00 horas en días no lectivos hasta las 21,00 horas, debiendo cooperar ambos progenitores a la compatibilización de las actividades extraescolares con esta comunicación.

En el día del cumpleaños de los hijos, el progenitor no custodio podrá tenerlos en su compañía durante tres horas, siempre que lo permitan las actividades escolares o extraescolares de los menores.

b)Se consideran gastos extraordinarios aquellos médico-farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, oftalmológicos y odontológicos tampoco cubiertos, clases particulares y actividades extraescolares, debiéndose someter cualquier otro desembolso excepcional sobrevenido al conocimiento y consenso de ambos progenitores.

Se confirma en su integridad el restante contenido del fallo de la sentencia recurrida.

No se efectúa pronunciamiento en costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos