Sentencia CIVIL Nº 122/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 15/2019 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00122 /2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA,SECCION SEXTA
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
SR
N.I.G. 36057 42 1 2018 0000152
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000015 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de VIGO
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000009 /2018
Recurrente: Erica
Procurador: MARTA ROBES CABALEIRO
Abogado: RICARDO MANUEL GOMEZ LOUREDA
Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, constituida
en Tribunal unipersonal por el Iltmo. MAGISTRADO, MAGDALENA FERNANDEZ SOTO
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 122
En VIGO, a trece de marzo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de JUICIO VERBAL 0000009 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de VIGO, a los
que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000015 /2019, en los que aparece como
parte apelante, Erica , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARTA ROBES CABALEIRO,
asistido por el Abogado D. RICARDO MANUEL GOMEZ LOUREDA, y como parte apelada, BANCO POPULAR

ESPAÑOL S.A. BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.
JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado D. OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Vigo, con fecha 11.06.18, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que acogiendo la excepción de cosa juzgada, se desestima la demanda promovida por la procuradora Dª Marta Robes Cabaleiro en nombre y representación de Dª Erica frente a la entidad Banco Popular Español S.A., a la que se absuelve de la pretensión deducida por la actora, sin que proceda efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador MARTA ROBES CABALEIRO, en nombre y representación de Erica , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo esta Sección Sexta, sede Vigo.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de primera instancia desestimó en su integridad la demanda interpuesta por Doña Erica en reclamación de cantidad por importe de 4.402,69 euros, comprensiva de los intereses indebidamente cobrados por la entidad demandada desde el 4 de marzo 2009 al 9 de mayo 2013. La causa de dicha reclamación es que en un anterior procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra, procedimiento Ordinario núm. 229/15, se declaró en sentencia firme la nulidad de la denominada cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito en fecha 8 de marzo 2007 con la entidad Banco Popular Español, así como la condena a restituir limitada en el tiempo (en los términos de las STS de 9 de mayo 2013 y 25 marzo 2015 ).

Frente al pronunciamiento desestimatorio anterior, invoca la apelante infracción del art. 218 LEC y 24 CE , defendiendo, en cuanto al fondo la inexistencia de cosa juzgada, así como la no afectación del efecto preclusivo del art. 400, ambos LEC . Se opone la parte apelada.



SEGUNDO: Lo primero que hemos de significar es que las infracciones denunciadas que la propio apelante reconduce al error en la aplicación del derecho, no se aprecian en la sentencia apelada, en tanto que la misma ni adolece de incongruencia ni de falta de la debida motivación, además nunca una nulidad que no se lleva a la parte dispositiva y que no ha producido la imprescindible indefensión, exigida tanto por el art.

225.3 LEC como por el art. 238 LOPJ , podría prosperar.

En efecto, la sentencia apelada resuelve la controversia objeto de litigio, que no es otra, tal se recoge en la misma, que la devolución de lo percibido por la entidad bancaria desde la suscripción del contrato de préstamo hasta el 9 de mayo 2013, partiendo de que la nulidad de la cláusula suelo y la devolución de parte de las cantidades -las devengadas desde el 9 de mayo 2013-, ya se han resuelto en sentencia firme, por lo tanto existe la necesaria congruencia entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en juicio y la parte dispositiva de la sentencia, por lo demás absolutoria al acoger el instituto de la cosa juzgada; al igual que existe suficiente motivación por cumplir la apelada la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la resolución adoptada y de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos previstos por el ordenamiento jurídico.

Es más, para que la indefensión denunciada tenga relevancia es necesario que sea real, efectiva y material, dado que tendría que derivar de una actuación judicial que efectivamente hubiese impedido a la demandante la debida participación en el proceso y la defensa, dentro del mismo, de sus derechos e intereses legítimos, lo que, desde luego, no es el caso, pues ni siquiera se concreta en el recurso en que consistió esa supuesta indefensión. En fin, que lo verdaderamente alegado son discrepancias en relación a la aplicación del derecho, de ahí que los motivos de apelación que se pretenden causantes de indefensión deben ser desestimados sin más.

Consecuencia de lo dicho y del planteamiento expuesto en el fundamento primero, cumple añadir que la cuestión que se trae a esta alzada es meramente jurídica, en tanto que se ciñe a dilucidar si cabe la presentación de una nueva demanda reclamando las cantidades indebidamente cobradas desde el contrato de préstamo con garantía hipotecaria hasta la STS de 9 de mayo 2013 y, en su caso, si tal demanda estaría o no afectada por la institución de la cosa juzgada.



TERCERO: Como es sabido, la STS de 9 de mayo de 2013 limitó los efectos de la nulidad (en cuanto a las cantidades a devolver) a partir de la fecha de la propia resolución y en la STS de 25 de marzo de 2015 a la fecha de publicación de la primera sentencia. Por otro lado, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha declarado expresamente que esta interpretación se opone frontalmente a la normativa europea de consumo, de manera que, tras el dictado de la misma, hay que devolver los importes cobrados indebidamente desde el inicio del contrato; radicando la controversia -de hecho existen en la doctrina planteamientos dispares- en cuáles deben ser los efectos de la nulidad ya está resuelta por el TJUE, es decir la problemática está, como venimos apuntando en los precedentes, en los procesos declarativos ya sentenciados con firmeza en los que se ha reconocido únicamente un efecto restitutorio parcial aplicando la doctrina del TS y, en concreto, si están afectados por la cosa juzgada, teniendo presente que la posibilidad de recurso extraordinario de revisión para la rescisión de sentencias firmes dictadas en el ámbito de las cláusulas suelo hipotecarias anteriores a la STJUE de 21 diciembre 2016 ha sido rechazada en ATS de 4 de abril 2017 .

Para resolver la controversia, hay que empezar por el análisis del art. 222.1 LEC , según el cual 'la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo'.

Asimismo en los apartados 68 y sig. de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 se admite que la protección del consumidor no es absoluta y que no es obligatorio para un tribunal nacional dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición comunitaria. No existe, por lo tanto, una doctrina cerrada al respecto del TJUE, de manera que la clave será la regulación interna de la cosa juzgada.

Argumenta la parte que no pudo generarse cosa juzgada porque en el primer pleito únicamente reclamó la devolución de lo cobrado indebidamente durante el período fijado por el propio TS.

Aunque aceptáramos la autonomía entre la pretensión declarativa de la nulidad y la de condena a la devolución, consideramos que en ambos procesos se ejercitó la misma pretensión de condena: la derivada de la previa declaración de nulidad de la cláusula suelo, con la diferencia de que en este proceso la parte se remite a la acción de nulidad declarada en el primero, en tanto que reclama sobre la base de la misma nulidad otro tramo diferente (desde el contrato hasta la STS de 9 de mayo 2013 ). Por lo tanto, la cuestión está si esta diferencia en los tramos implica que no hay objeto idéntico, como pretende la apelante, o si, por el contrario se trata de una mera diferencia en la gradación de los efectos de la nulidad, pretensión que en sí misma se ejercitó en ambos procesos.

Pues bien, en este punto consideramos que opera la cosa juzgada, pues si la parte decidió limitar los efectos reclamados al periodo fijado por el TS, es que la propia parte consideró que el efecto debía ser ese y no uno más amplio, que no reclamó entonces por no considerarlo procedente, sea la razón que fuere y aunque ello se basara en una STS posteriormente declarada opuesta al derecho comunitario por el TJUE. En cualquier caso, ejercitó la pretensión de condena y se da, por ello, cosa juzgada respecto de una nueva pretensión de condena. En este sentido no puede menos que hacerse constar que a efectos de cosa juzgada y a efectos de identificación de la causa petendi los hechos entre el previo proceso y el presente son los mismos y, lo que es más importante, derivan del mismo título, cual es la escritura de préstamo hipotecario que incluía la cláusula suelo objeto de litigio, razón por la cual a los efectos de los art. 400.2 y art 222 LEC sólo existen unos hechos y sólo existe un título de pedir y sólo existe una causa de pedir derivada de la nulidad por abusiva al faltar el debido control del claridad de la cláusula suelo en su incorporación a la escritura de hipoteca y convertir lo que era un préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo. El título jurídico que soporta la acción ejercitada en el presente litigio lo constituyen esos hechos ciertos, la constitución de un préstamo con garantía hipotecaria en donde se articularon determinadas cláusulas, entre ellas la cláusula suelo que determinará que el préstamo en determinados aspectos pasase a ser equiparable a un préstamo a interés fijo. En la fundamentación jurídica de dicha demanda el título jurídico de dicha acción estriba precisamente en la conceptuación de dicha cláusula como una cláusula abusiva proscrita por la LCGC, de lo que se desprende que al momento de presentarse la primera demandada que dio origen a la sentencia de declaración de nulidad de la cláusula existían dos acciones íntimamente interconectadas entre sí y derivadas de los mismos hechos, la suscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, y del mismo título jurídico cuales eran la declaración de nulidad de la cláusula y la correspondiente petición de volver las cosas estado natural de acuerdo con lo preceptuado en el art. 1303 CC , y en el presente caso se vuelve nuevamente sobre la restitución del art. 1303 CC aunque lo sea en aquello no concedido por efecto del cambio de doctrina jurisprudencial, por lo tanto es obvio que al momento de seguirse el primer litigio podía solicitarse el efecto ligado de forma natural a la declaración de nulidad de la cláusula que no es otro que volver las cosas a su estado anterior, de ahí que no resulte admisible separar las acciones y el título material que las sustenta y menos usarlas sucesivamente, primero la nulidad contractual con parte de sus efectos restitutorios y luego, tras cambios jurisprudenciales, plantear nueva demanda reclamando el resto de los efectos restitutorios, pues ello resulta contrario a la seguridad jurídica ( art. 9 CE ), que, como todos sabemos, deriva directamente del art. 1 CE y que es esencia del Estado de Derecho ( art. 1 CE ).

Sobre esta cuestión resulta de interés el ATS de 4 de abril 2017 , en el que se recuerda la institución jurídica que impide tanto reabrir un mismo proceso concluso por sentencia firme (cosa juzgada formal) cuanto que se abra un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y resuelto mediante sentencia firme (cosa juzgada material, en óptica negativa) y se trae a colación la STJUE de 3 de septiembre de 2009, que trata justamente de la potencial extensión de efectos de cosa juzgada a casos posteriores, se lee que 'procede recordar la importancia que tiene, tanto en el Ordenamiento jurídico comunitario como en los (...) nacionales, el principio de cosa juzgada (...) Con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la buena Administración de Justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o tras expirar los plazos previstos para dichos recursos' (apartado 22). Así las cosas, 'el Derecho Comunitario no obliga a un órgano jurisdiccional nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una vulneración del Derecho Comunitario por la decisión en cuestión' (apartado 23), así como la STJUE de 21 de diciembre de 2016 apostillando que se ha reconocido 'que la protección del consumidor no es absoluta (...) El Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13. Consideraciones, las anteriores, que llevan a nuestro TS a concluir que existen topes a la protección del consumidor, uno de los cuales se residencia precisamente en la institución de la cosa juzgada, la cual comprende en su seno los supuestos en los que se produzca una modificación de la jurisprudencia, por propia iniciativa del Tribunal Supremo o porque esa modificación venga impuesta por la doctrina que en una determinada materia establezca el Tribunal Constitucional'.

Además, tampoco se puede obviar la aplicación del art. el art. 400 LEC según el cual 'cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. A efectos de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'. Con independencia de las diferencias interpretativas que ha generado este precepto, no hay duda que su finalidad no es otra que evitar la existencia de varios procesos si en el primero ya pudieron alegarse todos los hechos o fundamentos, en este sentido resultad de interés la STS de 4 de febrero de 2016 , que analiza el alcance del art. 400 LEC , precepto que respondería a la máxima según la cual la cosa juzgada cubre lo deducido y lo que se hubiere podido deducir, porque la sentencia pasada en cosa juzgada 'precluye' la posibilidad de una demanda en un nuevo proceso para plantear nuevos argumentos que habrían podido ser planteados al juez en el anterior litigio, siempre -se entiende- dentro de los límites objetivos de la acción ejercitada (esto es, el mismo petitum y la misma causa petendi).

Así las cosas, reiterando lo ya dicho, consideramos que en supuestos como es el de autos no cabe el planteamiento de una ulterior demanda reclamando lo no solicitado en su día, pues en virtud de lo previsto en el art. 400 de la LEC hay que tener en cuenta que la cosa juzgada afecta no sólo a lo alegado sino también a lo que pudo alegarse, por lo que a nuestro juicio si en un primer proceso sólo se interesó la devolución parcial de las cantidades abonadas, ya no se puede presentar una nueva demanda, en aras de solicitar las cantidades no reclamadas en una primera demanda.

De hecho, como correctamente se argumenta en la sentencia apelada, la jurisprudencia viene entendiendo que la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, impidiendo su reproducción en un ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles o no deducidas, siempre que entre ellas y el objeto principal exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda, donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado. Han de deducirse en la demanda cuantos hechos y fundamentos sean conocidos en el momento de interponer la primera demanda sin que quepa reservar su alegación para un proceso posterior, de ahí que la jurisprudencia del TS vengan entendiendo que no desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando mediante el segundo pleito se han querido suplir o subsanar errores alegatorios acaecidos en el primero, pues no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, ya que el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, se opone a lo dispuesto en el art. 11 de la LOPJ .



CUARTO: La desestimación del recurso implica que se impongan a la parte apelante las cosas procesales que se hubieren devengado en esta instancia ( art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Marta Robes Cabaleiro, en nombre y representación de Doña Erica , frente a la sentencia dictada en fecha 11 de junio 2018 por el Juzgado de 1ª instancia núm. 7 de Vigo en Juicio Verbal núm. 9/2018 , la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales a la parte apelante.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.