Sentencia CIVIL Nº 122/2019, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 579/2018 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00122/2019
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
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Teléfono: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2017 0003057
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000579 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000630 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR
Procurador: MARIA ARANZAZU APRELL LASAGABASTER
Abogado: ENRIQUE SANZ FERNANDEZ-LOMANA
Recurrido: Marcial , Martina
Procurador: MARIA ANGELES LLORENTE BORREGUERO, MARIA ANGELES LLORENTE
BORREGUERO
Abogado: MARIA DE LA CARIDAD MARTIN BERRON, MARIA DE LA CARIDAD MARTIN BERRON
S E N T E N C I A Nº 122 / 2019
C I V I L
Recurso de apelación
Número 579 Año 2018
Juicio Ordinario 630/17
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 1
En la Ciudad de Segovia, a cinco de abril de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria,
Pdte.; D. Jesús Marina Reig y Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, Magistrados, ha visto en grado
de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Marcial Y Dª Martina ;
contra BANCO SANTANDER S.A. (antes Banco Popular), sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido
como apelante, el demandado, representado por la Procuradora Sra. Aprell Lasagabaster y defendido por el
Letrado Sr. Sanz Fernández-Loman y como apelados, los demandantes, representados por la Procuradora
Sra. Llorente Borreguero y defendidos por la Letrado Sra. Martín Berrón y en el que ha sido Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 1, con fecha treinta y uno de julio de dos mil dieciocho, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Estimar la demanda interpuesta por la procuradora doña María Ángeles Llorente Borreguero en nombre y representación de don Marcial y doña Martina frente a la entidad mercantil Banco Popular, S.A con los siguientes pronunciamientos: 1.- Declarar la nulidad de la condición general de la contratación de la escritura de préstamo y constitución de hipoteca, otorgada ante la Notaria de Segovia, doña María Antonia Santero de la Fuente, el día 27 de septiembre de 2006, bajo el número 1.352 de su Protocolo, que establece límites a la baja en la variación del tipo de interés con el siguiente contenido: 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 4,00%'.

2.- Declarar la nulidad del acuerdo contenido en el escrito firmado el día 25 de noviembre de 2014, entre los actores y la entidad demandada.

3.- Condenar a la entidad demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, los cuadros de amortización del préstamo desde su constitución.

4.- Condenar a la entidad demandada a restituir a los actores las cantidades que hayan cobrado en exceso, junto con el interés legal.

5.- La entidad demandada deberá abonar las costas generadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Banco Santander SA; se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la entidad de crédito demandada contra la sentencia dictada en la instancia en que estimando la demanda, declaraba la nulidad de la cláusula suelo pactada y condenaba a la entidad a devolver a la actora las cantidades cobradas en exceso por su aplicación desde la constitución del crédito hipotecario, con imposición de costas a la demandada.

Se recurre la sentencia alegando en primer lugar falta de acción de la parte actora, la vista del acuerdo suscrito de suspensión de la aplicación de la cláusula suelo y a cambio se renunciaba a ejercer acciones durante ese lapso temporal. Entiende la parte que ese acuerdo es lícito y que por otra parte se ajustó a los criterios de trasparencia.

El juez de instancia desestima la validez de ese pacto novatorio, que no es tal sino una mera suspensión de los efectos del contrato, por entender que el derecho a indemnización por las cláusulas abusivas es imprescriptible e irrenunciable, según los arts. 10 y 83 LGDCU , entendiendo por tanto que no es posible alcanzar pacto alguno, incluso posterior la contrato en relación con esta materia.



SEGUNDO. En cuanto a la impugnación, con carácter general, de la validez de los pactos novatorios o transaccionales posteriores a la suscripción del contrato en que se contiene cláusulas abusivas, dirigidos a suprimirlas o modificarlas, la sal comparte el criterio de la recurrente, y contra lo que expone el juez a quo entiende que dichos acuerdos son posibles.

Esta Sala ha entendido de forma reiterada (así y como ejemplo sentencias de 3 de octubre de 2017, RPL 275/2017 , citada expresamente, 26 de diciembre de 2018, RPL 411/2018 , o RPL 500/2018 ), en ambos casos tratando una transacción de idéntico contenido que la que ahora nos ocupa en relación con el suelo, que la supresión de la cláusula suelo por medio de transacción es válida y que desaparecida ésta por acuerdo de las partes no pude ser declarada la nulidad, pues ya no existe, sin perjuicio del derecho de la parte a reclamar lo indebidamente recibido si no se hubiese renunciado a esa posibilidad de forma expresa.

El juez de instancia aduce la irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de la acción para hacer valer la nulidad e indemnización, según los arts. 10 y 83 LGDCU . El recurrente nada alega respecto de esta fundamentación, por lo que al no atacarla no habría razón para revocarla. La Sala entiende que su conclusión habrá de ser confirmada, aunque no se comparten sus argumentos. El art. 10 LGDCU dispone la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al consumidor, desde el punto de vista de la renuncia previa a los derechos que esa norma reconoce a los consumidores, entendiéndola nula como declara nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 CC . Por su parte el art. 83 LGDCU declara la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas, que supone en su caso la no aplicación del plazo de cuatro años previsto para los casos de anulabilidad. Pero en caso alguno prohíbe que se pueda renunciar a las acciones con posterioridad al contrato, como forma extrajudicial de solución del conflicto, siempre, claro está, que el contrato transaccional sea a su vez trasparente y suficientemente informado, desde el momento en que continúa siendo un contrato suscrito entre un profesional y un consumidor.

Por otra parte esta posibilidad de transacción sobre la cláusula abusiva ya ha sido admitida por la jurisprudencia, y así se pronuncian las STS 205/2018 de 11 de abril o STS 489/2018 de 13 de septiembre .



TERCERO.- Ahora bien, en el presente caso no nos encontramos ante una transacción o modificación del contrato inicial, nos hallamos ante un mero pacto de suspensión de la aplicación de la cláusula suelo por cinco años, suscrito en fecha 25 de noviembre de 2014.

A juicio de la Sala deberíamos examinar dos cuestiones distintas: por un lado si el acuerdo pactado es también nulo, y en segundo lugar el alcance de la cláusula de renuncia.

En cuanto al primer aspecto, la Sala entiende que el acuerdo es nulo. Dicha nulidad pudiera derivarse de dos motivos: que el mismo se hubiese realizado sin la debida trasparencia y por tanto con error en el consentimiento por los consumidores, o que el mismo sea arrastrado por la nulidad original de la cláusula abusiva.

Respecto de esta segunda razón, en este caso y frente a lo que se ha dicho por esta Sala en los casos anteriormente citados, debe entenderse que el acuerdo adoptado es consecuencia directa de la cláusula abusiva, puesto que, frente a los otros casos en los que el pacto se limitaba la supresión de la cláusula sin contraprestación alguna para el consumidor, en este supuesto la parte se limita a la suspensión de su ejecución, frente a una petición inicial de los consumidores en que solicitaban su negociación en aras de su exclusión o disminución.

Por la parte apelante se considera que se trata de un escrito presentado por los actores, siendo por tanto una pretensión instada por ellos mismos y en la que el banco no había intervenido salvo para aceptarla. La parte actora alega por el contrario que se trató de una redacción impuesta por el banco y que fue sometida a su firma con engaño. Se comparte la valoración de la redacción por el banco ante la evidente contradicción entre el escrito indubitado presentado por los prestatarios ante el banco el 27 de octubre de 2014 en que ofrecía la supresión del suelo a cambio de reducir las cuotas, y en supuesto ofrecimiento de los propios prestatarios de 25 de noviembre en que sólo solicitaban una suspensión de la aplicación, renunciando al ejercicio de acciones.

Tanto la forma de redacción como la tipología indican que la redacción de ambos acuerdos tienen origen distinto, y dado su contenido, la autoría del mismo ha de ser atribuida al propio banco; entidad que por otra parte no ha acreditado que entre el primer escrito y la firma del segundo existiese, como se dice en el mismo negociaciones entre los clientes y el banco en orden a llegar a ese supuesto acuerdo, lo que excluye que se tratarse de un acuerdo, aún redactado por el banco, aceptado por los actores de forma informada.

Y así, afirmado este extremo, su abusividad es flagrante. El 25 de noviembre de 2014 el banco sabía, o debería saber, como entidad de crédito implicada en las incidencias del mercado hipotecario que la cláusula suelo había sido declarada nula por el tribunal Supremo por falta de trasparencia en gran parte de los casos y que esas declaraciones de nulidad, en acciones individuales se estaban produciendo de forma incesante en casos de consumidores. Sabedora de estas circunstancias, no obstante ello, en vez de suprimir dicha disposición, como hicieron otras entidades, se limita a suspender su aplicación por cinco años, manteniendo su vigencia de futuro.

Se estima que este pacto se arbitró sin informa de forma suficiente a los consumidores de la situación de las cláusulas suelo, y dado que el mismo tiene su consecuencia directa del suelo abusivo (lo que no es discutido por la parte en este recurso), ha de confirmarse su inaplicabilidad al presente supuesto, lo que conlleva la confirmación de la sentencia.



CUARTO . - Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada deberán ser impuestas a la parte apelante.

Y es que en este caso esta oposición a la demanda carecía de sentido real, salvo que la intención el banco fuese la de no suprimir la cláusula llegado le vencimiento del plazo de suspensión, el 4 de noviembre de 2019. Si pensaba suprimirlo, como debería hacer a la vista de la situación de la jurisprudencia hoy día (sería una temeridad no hacerlo) ningún perjuicio le habría supuesto haberse allanado y haberla suprimido en la fecha de la demanda, noviembre de 2017, puesto que ningún perjuicio le iba a causar. Por tanto su oposición solo tenía por finalidad causar gastos a los demandantes, provocando la desestimación de la demanda y obligando a presentar una nueva demanda dentro de siete meses de no retirarla voluntariamente, incrementando innecesariamente la carga de trabajo de los órganos judiciales, lo que el hace plenamente merecedor de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco de Santander S.A., contra la sentencia de 31 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de esta ciudad en juicio ordinario 630/2017; se confirma la misma , imponiendo las costas de esta alzada a la parte recurrente.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.