Sentencia CIVIL Nº 122/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 12015/2018 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

or18-12015
AUDIENCIA PROVINCIAL. Sección 8ª SEVILLA
Prado de San Sebastián, s.n.
Proc. Origen: Juicio Ordinario número 1515/15
Juzgado: de Primera Instancia número 21 de Sevilla
Rollo de Apelación:12015/18-A5
SENTENCIA Nº 122/19
Ilustrísimo Señor Presidente:
D. VÍCTOR JESÚS NIETO MATAS
Ilustrísimos Señores Magistrados:
D. JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO
D. JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ
En SEVILLA, a quince de mayo de 2019.
La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores
que se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados como Juicio
Ordinario con el número 1515/15 por el Juzgado de Primera Instancia número 21 de Sevillaen virtud del recurso
de apelación interpuesto por representación de Debora , Arsenio , Diana , Edurne , Balbino y Bartolomé
contra la sentencia dictada por el Juzgado referido el 10/9/18 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Sevillase dictó sentencia de fecha 10/9/18 , que contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMADA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por CAIXABANK SA con Procurador/a D/Dña. MAURICIO GORDILLO ALCALA contra Dña. Debora , D. Arsenio , Dª.

Diana , Dª: Edurne , D. Balbino y D. Bartolomé ,CONDENO solidariamente a la parte demandada al abono de la cantidad de 57.805,51 euros de capital; 2.110,07€ amortizaciones impagadas;5.254,06 € interés remuneratorios y los interés demora recalculados , conforme al fundamento de derecho cuarto, mas intereses legales ,sin pronunciamiento sobre las costas'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se preparo e interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado 'a quo', dándose traslado del mismo a la otra parte que presento escrito de oposición , ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraron y designo ponente, señalándose deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales

CUARTO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO.-

Fundamentos

No se aceptan los de la recurrida en lo que contradigan los siguientes, y
PRIMERO.- Asunto.

En el caso que nos ocupa se celebro en su día entre las partes de este procedimiento un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, siendo hoy, después de las fusiones bancarias, la entidad prestamista la parte actora 'CAIXABANK, S.A.', y como prestatarios solidarios los demandados Don Arsenio , Don Bartolomé y Doña Debora , de los cuales el primero era hipotecante, y como fiadores solidarios, los otros tres demandados, Doña Edurne y Don Balbino y Doña Diana . Dicho préstamo fue objeto de un contrato de dación en pago parcial del crédito y levantamiento de dos hipotecas, en que intervinieron sólo la prestamista, 'CAIXABANK, S.A.' y el deudor hipotecante, Don Arsenio , resultando que quedo un saldo deudor del crédito primitivo de 52.767,65 € (folio 86 de las actuaciones). Reclamándose mediante la demanda rectora de este procedimiento a todos los demandados solidariamente la cantidad de 57.805,51 €, correspondiendo a 48.743,42 € de capital; 2.110,07 de amortizaciones impagadas; 5.254,06 € de intereses remuneratorios; y, 1.697,96 € de intereses de demora.

Como es de ver en los antecedentes de esta resolución se estimo parcialmente la demanda y frente a dicho pronunciamiento se alzan todos los demandados mediante sus respectivos recurso de apelación.



SEGUNDO.- Recursos y análisis.

Todos los demandados en sus respectivos recurso mantienen y solicitan la declaración de nulidad de negocio jurídico celebrado de dación en pago por vicios del consentimiento, error o dolo, motivo que debe ser rechazado de plano, porque ningún error se ha acreditado y mucho menos dolo por parte de la entidad prestamista que haya viciado el consentimiento, pretendiendo que en el negocio jurídico celebrado se estableciera un precio de tasación que ellos consideran el adecuado del bien dado en pago parcial, cuando la realidad es que dicho precio fue negociado y fijado con arreglo al valor del mercado en el momento de la dación parcial en pago del bien, siendo el precio el aceptado por el deudor solidario e hipotecante, como titular del bien dado en pago parcial, por lo que en esta cuestión se mantiene la sentencia recurrida, aceptando sus fundamentos, pues no se aprecia ningún error vicio ni dolo por ninguna de las partes intervinientes en el negocio jurídico de dación en pago parcial.

Ahora bien, se ha planteado por los fiadores solidarios la nulidad de dicha dación en pago y levantamiento de hipoteca por no haber intervenido en ella, y, efectivamente, aunque dicha dación en pago es valida y no cabe declarar su nulidad, teniendo plena eficacia para los dos deudores solidarios no hipotecantes, a pesar de su no participación en dicho negocio, lo cierto que con arreglo al art. 1852 del CC , los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de sus obligaciones, siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados, en este caso, en la hipoteca que garantizaba el crédito, porque con la dación en pago realizada entre acreedora y deudor hipotecante se alzo la hipoteca que garantizaba el crédito afianzado, quedando extinguido dicho derecho real de garantía sin conocimiento ni consentimiento de los fiadores, en el cual de haber pagado un fiador no hubiera podido subrogarse para cobrar lo que hubieran pagado, por lo que los tres demandados fiadores solidarios, en virtud de dicho negocio jurídico de dación en pago y levantamiento de hipoteca, han quedado liberados de sus obligaciones como fiadores, al no haber prestado consentimiento a dicha actuación del acreedor con el deudor hipotecante, por consecuencia, debe desestimarse la demanda con relación al los mismos, si bien no debemos imponer las costas a ellos causadas en primera instancia, porque su oposición poco clarificadora ha dado lugar a las dudas que llevo a la Juez de la primera instancia a estimar contra ellos la demanda.

Absueltos los fiadores por las razones indicadas, debemos resolver la cuestión de los intereses moratorios y de la nulidad de la clausula suelo, que sólo afectaría a los prestatarios. En primer lugar en cuanto a la clausula suelo, esta es nula de pleno derecho, no sólo porque no pasa los dos controles de transparencia, sino porque evidentemente el préstamo fue ofrecido con un plazo de seis meses solamente de intereses fijo y el resto era un préstamo de interés variable, y al establecer un limite por abajo y un elevado limite por arriba a dichos intereses, resulta que lo realmente vendido es un crédito de interés fijo para los consumidores y variable para la entidad financiera en lo que a esta le interesaba, por lo que tratándose de un crédito a consumidores, es apreciable de oficio dicha nulidad sin necesidad de interponerse una reconvención, siendo dicha clausula abusiva e inaceptable, por lo que se quita del contrato de préstamo, debiendo recalcularse los intereses remuneratorios reclamados sin la aplicación de dicha clausula, siendo el interés remuneratorio a calcular el correspondiente al 'tipo medio del conjunto de entidades' mas el 0,250 puntos sobre dicho interés (folio 51 vuelto de las actuaciones). Y en cuanto a los intereses moratorios, al declararse nula por abusiva la clausula de interés moratorio establecida en la escritura del 22,50 %, muy superior a dos puntos sobre el remuneratorio, no hay lugar a condenar por estos intereses moratorios, sino que con arreglo a la Doctrina del T.S., por razones de justicia y para evitar un enriquecimiento injusto, pues se continua mientras no se pague con la posesión y disfrute de lo debido por los prestatarios, se considera, que a pesar de resolverse el contrato de préstamo por incumplimiento, este seguirá produciendo los intereses remuneratorios pactados, que en este caso es el indicado de 'tipo medio del conjunto de entidades' mas el 0,250 puntos sobre dicho interés (folio 51 vuelto de las actuaciones), que deberá ser objeto de recalculo.



TERCERO.- Conclusiones.

Por consecuencia de todo ello, se desestima la demanda interpuesta contra los fiadores, que quedan absueltos, aunque sin imposición de costas a la entidad financiera, y en cuanto a los prestatarios se modifica la sentencia recurrida estimando parcialmente sus recursos en el sentido de que los intereses a que se les condena deberán ser objeto de recalculo, siendo durante todo el tiempo los remuneratorios al tipo medio del conjunto de entidades mas el 0,250 sobre dicho interés, hasta el completo pago de la deuda de 48.743,42 €, mas 2.110,07 € de amortizaciones impagadas, que hacen un total de 50.853,49 €, s.e.u.o., sin que haya lugar al pago de los intereses remuneratorios aplicando la clausula suelo ni moratorios, en el sentido indicado.

Por último, en cuanto a las costas de esta Alzada no debe haber imposición al revocarse la sentencia recurrida ( art. 398.2 de la LEC ).

En su virtud,

Fallo

Que estimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Doña Edurne y Don Balbino y Doña Diana contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Sevilla en el Juicio Ordinario número 1515/15 con fecha 10/9/18 , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de absolverles de la demanda interpuesta contra ellos como fiadores solidarios y estimando parcialmente los recursos interpuestos por las representaciones procesales de Don Arsenio , Don Bartolomé y Doña Debora contra dicha sentencia, se les condena a pagar a la entidad actora 'CAIXABANK, S.A.' la cantidad como principal de CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS CICUENTA Y TRES EUROS Y CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (50.853,49 €), mas el interés que resulte de aplicar el tipo medio del conjunto de entidades mas el 0,250, durante todo el periodo desde el impago del crédito hasta el completo pago de dicha cantidad de principal, todo ello sin hacer condena en las costas causadas en ambas instancias.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución.

Dese a los depósitos constituidos el destino legal.

Hágase saber que la misma es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal si cumple los requisitos de los artículos 477 ó 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (modificada por Ley 37/2011, de 10 de octubre), en el plazo de veinte días siguientes al de esta notificación, con la constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial -modificación operada por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre- en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, en Banco de Santander, sucursal de la Calle Málaga nº 4 de Sevilla, número de cuenta 4135/0000/00/Nº ROLLO/AÑO: - Recurso Extraordinario por infracción procesal (50 Euros).

- Recurso de Casación (50 Euros).

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.- PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-