Sentencia CIVIL Nº 122/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 519/2018 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016666 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.2-18/000167
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2018/0000167
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 519/2018 - P
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo - UPAD
Civil / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 26/2018(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: AUTOMOVILES GALINDO S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: CRISTINA PALACIO QUEREJETA
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON ZABALBEITIA EGUIZABAL
Recurrido/a / Errekurritua : ELECTRIFICACIONES RADIMER S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: AMAYA PUJANA RODRIGUEZ
Abogado/a / Abokatua: ALBERTO GARCIA LOPEZ
SENTENCIA N.º: 122/2019
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 20 de mayo de 2019.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes
autos de juicio 26/2018 sobre procedimiento ordinario, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de
Primera Instancia nº4 de Barakaldo y del que son partes como demandante AUTOMOVILES GALINDO
S.A , representado por la Procuradora Dª Cristina Palacio Querejeta. y dirigido por el Letrado D. Jose
Ramón Zabalbeitia Eguizabal, y como demandado ELECTRIFICACIONES RADIMER S.L representado por
la Procuradora Dª Amaya Pujana Rodríguez y dirigido por el Letrado D. Alberto García López, siendo Ponente
en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 25 de septiembre de 2018, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: 'FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por Dª. Cristina Palacio, Procuradora de los Tribunales y de Automoviles Galindo S.A., contra Electrificaciones Radimer S.L, con condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de AUTOMÓVILES GALINDO S.A.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- Para el fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada ha desestimado la demanda interpuesta por AUTOMÓVILES GALINDO S.A. frente a RADIMER ELECTRIFICACIONES S.L. en pretensión de resolución contractual, con sus consecuencias restitutorias de prestaciones e indemnizatorias, por incumplimiento por esta demandada en el suministro y colocación de luminarias y elementos en las instalaciones de la actora, dedicadas a la venta y comercialización de vehículos nuevos y usados así como a su reparación y asistencia técnica, al concluir no acreditado tal incumplimiento.

Frente a ello se alza la representación de la demandante alegando inadecuada la valoración de la prueba en la primera instancia con infracción del artículo 348 LEC . Al respecto se remite a las propuestas de la contraparte para mejora de la eficiencia energética de dichas instalaciones las que dice contaban con unas luminarias, cuya sustitución por otras con tecnología LED propuso a tal efecto la demandada, que tenían una potencia lumínica de 1000 lux en las exposiciones según presupuesto de la empresa ZUGASTIETA S.L. aportado junto a la demanda y reconocido y ratificado por su autor, y al texto del contrato de renting en que consta una descripción detallada de los elementos suministrados y su instalación, suscrito el día 21 de mayo de 2014 y registrado ante notario el 3 de junio de 2014. Expone que las luminarias instaladas presentaron problemas de luminosidad, lo que supuso que fuera enviada a la contraparte una carta de fecha 13 de enero de 2016 reiterando sus protestas al efecto, y más tarde nueva carta de 29 de febrero de 2016; y destaca el testimonio del electricista Sr. Benedicto así como el informe pericial del Sr. Benjamín en contraposición al dictamen del Sr. Carmelo . Afirma que AUTOMÓVILES GALINDO S.A. exigió mantener el nivel de luminosidad que tenían sus instalaciones, lo que incluso resulta de la declaración del testigo de la contraparte Sr. Cipriano ; y que las luminarias instaladas no corresponden a las descritas en el contrato de leasing siendo de potencia inferior, cuestionando que la potencia referida en el contrato fuera de consumo que no de potencia lumínica, hecho este último que alega además no se ha puesto de manifiesto sino hasta el acto de la vista con indefensión para esta parte y que en cualquier caso ha quedado desvirtuado por las explicaciones del Sr. Benjamín . Y se remite a las declaraciones de los Sres. Diego , Benedicto y Emilio en cuanto acreditativas de que la potencia lumínica de las luminarias instaladas por la demandada es insuficiente para un concesionario de coches. Sostiene así el incumplimiento del contrato y la procedencia de su resolución, y señala como infringidos en la sentencia apelada los artículos 1124 , 1256 y 1091 del Código Civil . Con carácter subsidiario y para el supuesto de que no se estimara el recurso propugna la no imposición de costas procesales en ambas instancias al amparo del artículo 394.1 in fine LEC . Solicita por todo ello que se dicte sentencia en que, con revocación de la apelada, se estimen las pretensiones en la demanda : ' 1)Declarando resuelto el contrato de suministro e instalación entre RADIMER ELECTRIFICACIONES S.L. y RURAL RENTING S.A., con la consecuente obligación de restituir a AUTOMÓVILES GALINDO S.A.

la cantidad de 106.784,01 euros y la retirada por parte de RADIMER ELECTRIFICACIONES S.L. de las luminarias y sus elementos de las instalaciones de AUTOMÓVILES GALINDO S.A., junto con sus intereses desde la fecha de pago de cada una de las cantidades satisfechas por mi mandante, con devolución de las luminarias que fueron sustituidas por las instaladas por la demandada, y su instalación, y para el caso de su imposibilidad, su equivalente económico determinado pericialmente.

2)Subsidiariamente, y para el caso que no se estimara la anterior pretensión, se redujera el precio de compra en un 50%, o la suma que pericialmente se determinara, o prudencialmente fijara S.Sª.

3) Se condene a RADIMER ELECTRIFICACIONES S.L. al pago a mi mandante de la suma de 1.000 € junto con sus intereses desde la interposición de la presente demanda reconvencional.

4)Las costas de la demanda, en todo caso. ' La parte apelada causa oposición al recurso instando la integra confirmación de la sentencia debatida en lo que en definitiva ha acogido las tesis que sostiene en el proceso.



SEGUNDO.- Sentados en la forma antedicha los términos del debate en esta alzada comenzaremos recordando que la prosperabilidad de la acción resolutoria deducida en la demanda al amparo de lo dispuesto en el artículo 1214 del Código civil requiere, entre otros requisitos, el incumplimiento total o propio de la contraparte, sin que resulte a estos efectos suficiente el incumplimiento de prestaciones accesorias que no impidan al acreedor obtener el fin económico del contrato, sentido éste en que se ha venido pronunciando con reiteración la doctrina jurisprudencial. Así y por todas la muy reciente STS de 12 de abril de 2011 , en que tras señalar la resolución como remedio de carácter excepcional frente al principio de conservación del negocio incide en que ha de tratarse el incumplimiento en que la misma se funde de ' un incumplimiento de cierta entidad, quese ha caracterizado como 'verdadero y propio' ( Sentencias 15 de noviembre de 1994 , 7de marzo y 19 de junio de 1995 , entre muchas otras),' grave ' ( Sentencias de 23 deenero y 10 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 , etc.),' esencial' ( Sentencias de 26 de septiembre de 1994 , 26 de enero de 1996 , 6 de octubre de 1997 , 11 de abril de 2003 , etc.), a cuyo efecto se utilizan tópicos como los que caracterizan elincumplimiento resolutorio acudiendo a que tenga importancia y trascendencia para laeconomía de los interesados ( Sentencias de 25 de noviembre de 1983 , 19 de abril de1989 , etc.) o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias 22 de marzo de 1985 , 24 de septiembre de 1986 , etc.), o bien genere lafrustración del fin del contrato ( Sentencias de 23 de febrero de 1995 , 10 de mayo de2000 , 25 de febrero , 11 de marzo y 15 de octubre de 2002 , entre las más recientes), que aveces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas oaspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( Sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubrede 1995). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad deincumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando variosparámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad delincumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar lafrustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale lallamada 'quiebra de la finalidad económica'. Pero, en definitiva, ha de tratarse de unincumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de lasexpectativas o generar la frustración del fin'.

En este caso se pretende por la demandante la resolución contractual en los términos que han quedado expuestos partiendo de un incumplimiento esencial por RADIMER ELECTRIFICACIONES S.L. por cuanto las luminarias instaladas en sus locales en sustitución de las existentes, en el marco de un proyecto de mejora de eficiencia energética elaborado por dicha demandada, no proporcionan el nivel de luminosidad ( 1000 lux ) con que contaban las dependencias pese a lo que le fue garantizado por esta última, lo que alega le perjudica notablemente para el desarrollo de sus actividades de exposición y venta de vehículos, reparación etc. Señala también la apelante en su recurso que según el dictamen del Sr. Benjamín se incumple normativa y que las luminarias instaladas no son las contempladas en el contrato.

La representación de RADIMER ELECTRIFICACIONES S.L., que no niega que fuera condición esencial del convenio entre las litigantes que las actuaciones para la mejora de la eficiencia energética en los establecimientos de la actora no supusieran merma de la potencia lumínica que ya tenían, admite un nivel de luminosidad de 600 luxes según mediciones practicadas después de la ejecución del proyecto pero sostiene que con anterioridad a la sustitución de las luminarias se había obtenido un resultado medio de 400 luxes y no de los 1000 luxes que se pretende de adverso.

Pues bien, recayendo la carga probatoria del incumplimiento sobre quien lo alega en estricta aplicación de lo dispuesto en el artículo 217 LEC , ante la controversia existente y ausencia de cualquier constancia en el documento contractual sobre los luxes comprometidos debía la actora haber acreditado en primer lugar y como presupuesto necesario para determinarlo que sus establecimientos contaban con 1000 luxes antes de la ejecución del proyecto elaborado por RADIMER ELECTRIFICACIONES S.L. Y de esta prueba es de la que aquí se carece.

Cierto que según el presupuesto de alumbrado emitido por ZUGASTIETA S.L. documento nº 3 de la demanda y de las declaraciones de su autor, Sr. Diego , en el acto del juicio se desprende que en su día los locales de la demandante contaron con una potencia lumínica incluso superior a 1000 luxes según medición practicada personalmente por el testigo, pero ello no comporta necesariamente que esta potencia lumínica se mantuviese 11 años más tarde, que son los que median entre aquel presupuesto y la instalación que ahora nos ocupa, concluida en el mes de mayo de 2014, pudiendo haberse dado una pérdida por muy diversas causas según señala el perito Sr. Carmelo , a lo que apunta también el Sr. Benjamín cuando, preguntado en el acto del juicio sobre una posible reutilización de las luminarias que fueron sustituidas la admite en alguna medida pese a que hubieran de presentar un ' rendimiento más limitado ' por el transcurso del tiempo.

Y el testigo Sr. Cipriano , responsable del departamento de proyectos y servicios de RADIMER ELECTRIFICACIONES S.L., afirma que tomó una medición anterior al proyecto y ejecución de los trabajos y que ésta era de unos 400 luxes y no de los 1000 que ahora se dicen, y que después se sobrepasaron los 600 luxes, cumpliéndose por consiguiente el encargo, a lo que destaca que tras la conclusión de los trabajos no hubo ninguna queja de la demandante sino hasta transcurrido más de un año.

Este testigo resulta ser el único que sostiene haber tomado una medición de la potencia lumínica inmediatamente anterior a la intervención de la demandada y tiene vínculo de dependencia laboral con RADIMER ELECTRIFICACIONES S.L., pero no por ello obviaremos su testimonio puesto que en la valoración de la prueba testifical rige como norma general la regla de la sana crítica, hoy en el artículo 376 LEC , de manera que, por un lado, la declaración de un solo testigo puede ser elemento probatorio bastante para acreditar un hecho relevante en el proceso y puede inducir válidamente a formar el convencimiento del tribunal sobre la veracidad de los datos objeto de prueba contenidos en su testimonio, ( SS TS 17 diciembre 1958 , 11 marzo 1961 , 17 diciembre 1974 , 4 abril 1975 , 4 enero 1982 , 13 mayo 1985 y 17 noviembre 1998) y por otro lado el Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado en relación a la tacha de testigos ( que en este caso remarcaremos tan siquiera lo ha sido ), así entre otras en sentencia de 11 de octubre de 2000 , en que cita sentencias de 6 de mayo de 1983 y 3 de diciembre de 1984 , que la tacha, a diferencia de la inhabilidad, no impide que el testimonio prestado sea tenido en cuenta y creído por el juzgador si adquiere el racional convencimiento de que el testigo tachado se ha pronunciado verazmente en su declaración, teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica y en combinación con las otras pruebas practicadas; posibilidad de valoración de dicha prueba, en cuanto la tacha no es sino circunstancia del mismo testigo que ha de apreciarse en concurrencia con las demás, que se reitera en SSTS de 19 de diciembre de 2003 , 30 de marzo de 2005 y 8 de junio de 2006 y que resulta igualmente del actual artículo 376 LEC , que establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.

Pues bien, ocurre aquí que como viene poniendo de manifiesto la parte actora así como los testigos por ella aportados al proceso y es de todo punto lógico, la luminosidad en los establecimientos de AUTOMÓVILES GALINDO S.A., particularmente en las salas de exposición de vehículos, es esencial en la actividad de la demandante a los efectos de mostrar el vehículo al cliente. En esta esencialidad insiste el Sr. Emilio , responsable de administración de la actora, quien también expone cómo la pérdida de luminosidad tras la ejecución del proyecto era más que evidente ( según las propias mediciones actoras había disminuido aproximadamente a la mitad ) y que incluso había zonas en penumbra. Y que pese a ello, que hubo de ser perceptible desde el primer momento para cualquier ciudadano medio, no se efectuó queja alguna constatada a RADIMER ELECTRIFICACIONES S.L., sino hasta trascurrido más de año y medio de la entrega de la instalación, la que como ya hemos dejado indicado tuvo lugar en el mes de mayo de 2014. No es hasta el día 13 de enero de 2016 cuando se documenta la primera queja mediante carta a la demandada, aludiéndose en ella a reclamaciones que pueden datarse al mes de noviembre de 2015. El Sr. Emilio dice que en realidad no fueron conscientes de la pérdida lumínica sino hasta el invierno de 2014 y que las quejas se realizaron sobre el verano de 2015. Aun admitiendo en hipótesis más favorable para la actora que ello hubiera sido como dice el testigo, sin apoyo en dato objetivo alguno en autos hemos de precisar, no es a juicio de esta Sala verosímil ni acorde a un común actuar esta dilación temporal dado el carácter esencial de la luminosidad en los establecimientos de la actora a que ya hemos hecho referencia y en el entendido de que la falta de luz bastante justifica una actuación de urgencia. Esta pasividad viene a dotar de credibilidad a las mediciones que sostiene el S. Cipriano pues solo desde la perspectiva de que no hubo tal pérdida lumínica puede explicarse.

Otra cosa es que a la actora, como concesionaria, se le venga exigiendo para la venta de determinadas marcas de vehículos una luminosidad concreta según viene alegando, pero no por ello cabe concluir que se trasladara esta exigencia a RADIMER ELECTRIFICACIONES S.L. y que se convirtiera en condición esencial del contrato. El resultado de la prueba practicada, ponderada en su conjunto, permite concluir lo contrario.

Tampoco se acredita incumplimiento de normativa ni que se hubieran instalado por la demandada luminarias distintas de las relacionadas en el proyecto.

Tal se informa por el perito Sr. Benjamín quien en su dictamen escrito concluye que las luminarias instaladas no cumplen las exigencias en la NORMA UNE-12464 y Documento Básico de Ahorro Energético en Iluminación del CTE ( CTE-DB-H3 ), de lo que discrepa el perito Sr. Carmelo . Informe pericial el del primero que queda desmerecido en sus razonamientos frente al del segundo al no presentar rigor en cuanto al incumplimiento que afirma de la NORMA UNE-12464 una vez admitido que sus exigencias se refieren a ' valores medios 'y no a zonas puntuales a que también admite el Sr. Benjamín se concreta su dictamen, no habiendo podido exponer los valores medios a considerar y tampoco ninguna vulneración concreta de la CTE-DB-H3.

Como tampoco resulta que las luminarias colocadas sean distintas de las relacionadas en el proyecto.

El Sr. Cipriano ha declarado que el proyecto no contempla su potencia nominal como ha interpretado el perito de la demandante sino que las referencias son a watios en consumo - lo que pese a lo alegado por la apelante observamos que ya se puso de manifiesto en la contestación a la demanda y así puede leerse al folio 214 - y referencia al consumo que el propio Sr. Benjamín ha admitido en el acto del juicio más que razonable dado que el proyecto se ha formulado en clave de ahorro energético. Por demás, como opone la parte apelada, todos los técnicos que han intervenido en el proceso han indicado que la diferencia en términos de potencia nominal resulta carente de mayor trascendencia a efectos lumínicos.

Por lo expuesto no procede sino la confirmación de la sentencia de primera instancia en lo que desestima íntegramente la demanda.



TERCERO.- Por último y al pedimento subsidiario del recurso decir que las excepciones al principio general devencimiento objetivo en materia de costas procesales vienen siendo aplicadas por ladoctrina con carácter restrictivo en cuanto la imposición de costas a quien pierde no esuna sanción a éste sino una contraprestación por los gastos ocasionados a quien obtuvouna victoria fundada, ya que no ha de ver mermados sus intereses ( STC de 1 dediciembre de 1988 ); y que no cabe incardinar sin más en las excepciones a que elprecepto se refiere aludiendo a la concurrencia de ' serias ' dudas de hecho lacircunstancia de que el sostenimiento de las diferentes posturas mantenidas por las partesrequiera de un esfuerzo probatorio cual el preciso en cualquier otro litigio, siendo que enel supuesto concreto que aquí se examina tan siquiera se aprecia mayor complejidad enlos hechos controvertidos por lo cual no procede tampoco la estimación de este motivo derecurso.



CUARTO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



QUINTO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de AUTOMÓVILES GALINDO S.A. contra la sentencia dictada el día 25 de septiembre de 2018 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Barakaldo en el Juicio Ordinario nº 26/18, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 4738 0000 00 051918.Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ ) Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.

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