Sentencia CIVIL Nº 122/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1219/2018 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342M20140000785

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1219/2018

Asunto: 101370/2018

Autos de: Incidente concursal. Otros (192 LC) 730/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE ALMERIA(ANTIGUO INSTANCIA 7)

Negociado: C8

S E N T E N C I A nº 122/2020

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D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

Dª MAR GUILLÉN SOCÍAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a diecinueve de febrero de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 1219/2018, procedente de los autos de incidente concursal 730/2017 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, sobre sobre elevación a público de un contrato de compraventa de inmuebles.

Es parte apelante PRADUL SL, representada por el Procurador D. JAVIER SALVADOR MARTÍN GARCÍA, y asistido por letrado D. RAMÓN I. PASCUAL GUIRAO.

Es parte apelada Dª Clemencia, representada por el Procurador D. JUAN CARLOS LÓPEZ RUIZ y asistida por letrado Dª ANTONIA CONTRERAS FLORES.

Fue designado ponente el Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-En el incidente concursal 730/2018 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería consta Sentencia 281/2018, de 21 de junio, con el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada Doña Clemencia, representada por el Procurador Don Juan Carlos López Ruiz, contra la Administración Concursal del Procedimiento Concursal Nº 743/2014, representada por el Procurador Don José Luis Soler Meca, y la concursada Proyectos del Levante Almeriense SA, representada por la Procuradora Doña Mercedes Villena Tous: 1.- Debo condenar y condeno a las demandadas, Proyectos Del Levante Almeriense SA, y la Administración concursal en la medida que a cada una competa, a dar Cumplimiento al Contrato Privado de Compraventa referenciado sobre la vivienda NUM000 sita en la URBANIZACION000 de Vera, Almería, construida sobre la finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad de Vera, en cuanto al Otorgamiento de la Escritura Pública de Compraventa, libre de cargas, gravámenes y arrendamientos. 2.- Que previo a proceder a otorgar dicha escritura, la parte actora deberá justificar haber ingresado, en la cuenta de consignaciones del Juzgado Mercantil nº 1 de Almería, vinculada al Concurso Voluntario de Acreedores de la mercantil Proyectos del Levante Almeriense S.A., Autos nº 743/2.014, la cantidad de catorce mil cuatrocientos euros (14.400.-€), más el IVA correspondiente del precio de la vivienda, al tipo de determine la norma Tributaria aplicable en el momento de su devengo. 3.- Que, a su vez, previamente al otorgamiento de la escritura, deberá acreditar la administradora concursal de Proyectos del Levante Almeriense S.A., que está creada jurídicamente, a través de la correspondiente Escritura Pública de Declaración de Obra Nueva y División Horizontal, debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad de Vera. Y todo ello, sin efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales'.

2.-En lo sustancial, la juzgadora de instancia reconocía el allanamiento efectuado por la Administración Concursal, que asumía el contrato y un pago de 6.100 €, sin reconocer los otros dos enumerados en el contrato y en un recibo de pago. En cambio, la juzgadora admitía dichos pagos, de 39.000 y 12.000 € respectivamente, al estar documentados en el contrato y en un recibo, pero no el de 900 € por derechos de acometida.

3.-Con traslado a la Pradul SL, presentó recurso de apelación.

4.-Con traslado a la oponente, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo con personación de las partes, y sin necesidad de celebración de vista, sin solicitud de prueba, se fijó el pasado día 18 de febrero para deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

1.-Previamente procede entrar en el óbice procesal planteado por la apelada. Discute si puede un coadyuvante apelar la Sentencia, en tanto que ni siquiera ha aparecido en el procedimiento más que para apelar la Sentencia. Para esta cuestión, debemos de traer a colación lo que ya dijimos en S. 84/2018, de 6 de febrero, que dice lo que sigue, y en lo que nos ratificamos.

2.-El artículo 193 de la Ley Concursal establece, en cuanto a 'Partes en el incidente', lo que sigue: 1. En el incidente concursal se considerarán partes demandadas aquellas contra las que se dirija la demanda y cualesquiera otras que sostengan posiciones contrarias a lo pedido por la actora. 2. Cualquier persona comparecida en forma en el concurso podrá intervenir con plena autonomía en el incidente concursal coadyuvando con la parte que lo hubiese promovido o con la contraria. 3. Cuando en un incidente se acumulen demandas cuyos pedimentos no resulten coincidentes, todas las partes que intervengan tendrán que contestar a las demandas a cuyas pretensiones se opongan, si el momento de su intervención lo permitiese, y expresar con claridad y precisión la tutela concreta que soliciten. De no hacerlo así, el juez rechazará de plano su intervención, sin que contra su resolución quepa recurso alguno.

3.-La intervención de un tercero interesado en un incidente, o, en general, en un procedimiento comenzado por otro, puede tener distintas manifestaciones. Este interesado puede tener un interés meramente legítimo (intervención adhesiva simple), por ser titular de un derecho distinto al discutido que depende en su existencia o contenido del debatido, de forma que interviene defendiendo un derecho ajeno -del actor o del demandado-; o directo y legítimo (intervención litisconsorcial), en el que el tercero es titular del derecho u obligación discutida en el proceso pero su participación en el mismo no es necesaria al existir una norma jurídica que excluye un litisconsorcio pasivo necesario, como el caso de corresponsables por vía de solidaridad o de regreso .

4.-Pero la intervención voluntaria tiene una tercera forma de manifestarse, distinta de las anteriores. Se trata de la llamada intervención principal, en la que el interviniente no apoya la versión de demandante o demandado, sino que da un paso más: pide para sí frente cualquiera de los inicialmente demandantes o demandados, sobre todo de estos últimos, acumulando una nueva acción a la ya ejercitada por el demandante. Hay un consenso doctrinal en el sentido que esta intervención no está admitida en el art. 13 LEC.

5.-Como ha dicho la STS 10/2015, de 3 de febrero, la intervención de un tercero en el incidente no es una mera intervención adhesiva simple, sino que se le permite efectuar sus propias consideraciones y la defensa de sus propios argumentos, a diferencia de la intervención de terceros en la sección Sexta, supuesto del art. 168 LEC, en que esa sentencia califica el supuesto como 'intervención adhesiva simple, en la medida en que el tercero sólo puede sostener la calificación culpable que hayan formulado la Administración Concursal o Ministerio Fiscal.

6.-Por otra parte, el criterio del art. 8 de la Ley Concursal, al afirmar que la competencia del juez del concurso, lo es por 'todas las acciones que se se dirijan contra el patrimonio del concursado', es una competencia por razón de la materia, y no de personas, de forma que es perfectamente posible el ejercicio de acciones que vayan dirigidas contra un tercero no concursado, siempre que el patrimonio afectado sea también el del concursado.

7.-Lo confirma el propio art. 193.1 Ley Concursal, cuando la condición de parte en un incidente concursal no se establece por la condición de patrimonio afectado (que se siempre, necesariamente, deberá estar afectado el del concursado), sino por las personas a las que se refiera la demanda.

8.-En efecto, el artículo 193.1, cuando regula la condición de parte en los incidentes concursales, atiende a un criterio de flexibilidad, más que formalista, y permite considerar como parte actora no solo al demandante sino también a aquellas otras partes que se personen en el procedimiento (o ya sean parte originariamente por mandato legal) y no sostengan posiciones contrarias a lo pedido por la actora ( SAP de Barcelona, Sección 15ª, 181/2015, de 9 de julio).

9.-Y, en cuanto a parte demandada, en el proceso civil, dicha cualidad corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar -por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado.

10.-Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC, en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC. El sujeto adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión.

11.-En consecuencia, el tercero que interviene en un incidente adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero ( AAP de Madrid, Sección 28, 146/2012, de 17 de octubre).

12.-En el presente caso, como otros de los que tiene conocimiento esta Sala, la intervención de Pradul se produjo por la simple voluntad del Juzgado, que ordenó la notificación de la demanda, aunque no contestó. También se le notificó la Sentencia, y por eso recurre.

13.-Ya se ha dicho que el coadyuvante en los incidentes concursales no se constituye en una intervención adhesiva simple, sino algo más, en la medida en que se le permite al interviniente efectuar sus propias alegaciones. Se trata de una intervención litisconsorcial, de forma que, si es así, el art. 13.3.III LEC le permite utilizar el recurso de apelación, lo que conllevaría a la desestimación del motivo.

14.-Ahora bien, el mismo precepto establece, en su inciso primero, que, admitida la intervención, no se retrotraerán las actuaciones, pero el interviniente será considerado parte en el proceso a todos los efectos y podrá defender las pretensiones formuladas por su litisconsorte o las que el propio interviniente formule, si tuviere oportunidad procesal para ello, aunque su litisconsorte renuncie, se allane, desista o se aparte del procedimiento por cualquier otra causa.

15.-Esto es coherente con el criterio seguido por esta Sala en materia de correspondencia del recurso de apelación. En efecto, en Ss. 81/2018, de 6 de febrero, 288/2019, de 7 de mayo, y 324/2019, de 21 de mayo, hemos dicho que la modificación del objeto del procedimiento esta radicalmente proscrita en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme al principio general del Derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', con grave afectación de los principios de audiencia y contradicción, al propiciar indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a contraalegar y proponer prueba sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la anterior instancia, en la que quedaron definitivamente delimitados los términos del litigio ( SSTS 14-10- 1991 y 21-4-1992 y STC 28-9-1992).

16.-Doctrina que tiene su reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en los artículo 412 y 218.1 de la LEC. Y el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes distintos o nuevos de los alegados en primera instancia.

17.-Y el planteamiento de cuestiones nuevas, aun basadas en hechos que consten en autos, ha de reputarse improcedente. Por ello, aunque el recurso de revisión tiene naturaleza revisora, no cabe examinar aquí las cuestiones puestas de manifiesto de forma novedosa por la apelante. Por tanto las cuestiones nuevas (hechos y nuevas pretensiones), salvo fundada justificación, chocan contra los mas elementales principios de audiencia bilateral y congruencia.

18.-En otras ocasiones, hemos admitido el recurso de apelación de la hoy apelante, en la misma situación de no haber contestado a la demanda, pero lo hemos hecho porque, a pesar de no dirigirse al demanda contra ella, salía condenada en sentencia, lo que hemos entendido, conforme a la doctrina más arriba expuesta, inválido.

19.-Pero sobre todo, lo hemos admitido en la medida en que la posición sostenida por la apelante consistía en sostener, con los mismos argumentos y otros adyacentes, la misma posición sostenida por la Administración Concursal en su escrito de contestación. Este no es el caso, dado que la Administración Concursal se allana, y lo hace al contrato y a un pago. Sólo en estos términos es admisible el recurso de apelación, en materia de acreditación de pagos, sin que podamos declarar el contrato como simulado en este caso y desterrando cualquier alegación sobre el plan de liquidación.

20.-Y en cuanto a los pagos efectuados, venimos diciendo que los pagos en mano son meras alegaciones que constituyen en quien lo alega en la misma situación que está en esa alegación, esto es, no añaden nada nuevo a la alegación: quien hace esa alegación tiene que probar ese pago en mano por ser hecho extintivo alegado conforme al art. 217.3 LEC ( Ss. de 19 de diciembre de 2017, Rollo 1068/2016, y 26 de abril de 2019, Rollo 621/2017).

21.-En cuanto al defecto de indicación del destinatario en la transferencia bancaria, esta Audiencia ha señalado siempre que, o se indica el destinatario para explicar el accipiens, o el trandensno habrá acreditado la movilización del depósito bancario para pago o para otro motivo (Ss. de la Sección Tercera 90/2010, de 2 de julio, y de esta mima Sección 477/2016, de 23 de diciembre).

22.-Y en cuanto a los recibos firmados y la cualidad de tal recibo en el mismo contrato de compraventa, el Tribunal Supremo, ciertamente, ha admitido el recibo como prueba del pago, pero siempre que se impute directamente a un determinado contrato de compraventa en el mismo recibo ( STS 732/1998, de 21 de julio, de 5 deabril de 1991 -RJ 19912640-), y a una determinada persona ( STS de 23 de octubre de 1995 -RJ 19957525-), siendo así que, si no resueltan adverados o existen indicios suficientes de que el pago no fue efectuado, es posible rechazar la fuerza probatoria del pago mediante un recibo o el afirmado en el mismo contrato ( STS de 11 de octubre de 1968 -RJ 19685168).

23.-Es lo que ocurre en la tan litigiosa promoción de autos, donde existe indicios bastantes, incluso perseguidos por la jurisdicción penal, de que estos pagos proceden de los adquirentes por una promoción distinta a la incluida en el concurso de autos, y que después se transmutó a la que nos ocupa. Ni constan en la caja social los pagos, ni de las transferencias puede saberse verderamente el destinatario de las transferencias.

24.-Por todo lo cual, procede la estimación del recurso, con revocación de la resolución impugnada en este punto en los términos que se dirán, y sin imposición de costas en esta instancia ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 281/2018, de 21 de junio, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, en autos 730/2017 del que deriva la presente alzada,

1.-REVOCAMOS la resolución indicada.

2.-El punto 2 de la resolución de instancia quedará redactado como sigue: '2.- Que previo a proceder a otorgar dicha escritura, la parte actora deberá justificar haber ingresado, en la cuenta de consignaciones del Juzgado Mercantil nº 1 de Almería, vinculada al Concurso Voluntario de Acreedores de la mercantil Proyectos del Levante Almeriense S.A., Autos nº 743/2.014, la cantidad de sesenta y cinco mil novecientos euros (65.900.-€), más el IVA correspondiente del precio de la vivienda, al tipo de determine la norma Tributaria aplicable en el momento de su devengo'.

3.-Sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.