Sentencia CIVIL Nº 122/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 357/2019 de 22 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00122/2020
AUDIIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SÉPTIMA
GIJÓN
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGD
N.I.G. 33024 42 1 2018 0003636
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000357 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000424 /2018
Recurrente: Victorio , Valentina
Procurador: ABEL CELEMIN LARROQUE, JUAN SUAREZ PONCELA
Abogado: MANUEL ANGEL MACHARGO FERNANDEZ, PATRICIA VILLAMEDIANA DEL VAL
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 122/20
Ilmos Sres. Magistrados
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ-HOMBRE GUILLÉN

En GIJON, a veintidós de abril de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
DIVORCIO CONTENCIOSO 0000424 /2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON, a los
que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000357 /2019, en los que aparece como
parte apelante y apelada D. Victorio , representado por el Procurador de los tribunales D. ABEL CELEMIN
LARROQUE , asistido por el Abogado D. MANUEL MACHARGO FERNÁNDEZ , y DÑA. Valentina , representada
por el Procurador de los tribunales, D. JUAN SUÁREZ PONCELA , asistido por el Abogado DÑA. PATRICIA
VILLAMEDIANA DEL VAL , sobre DIVORCIO CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 27-2-19 , en el procedimiento DIVORCIO CONTENCIOSO 424/18 del que dimana este recurso, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Victorio , y asimismo estimando parcialmente la demanda reconvencional planteada por la representación de dña. Valentina , debo declarar disuelto por Divorcio el matrimonio contraído entre ambos en esta localidad el día 20 de noviembre de 1977, con todos los efectos legales, aprobando las siguientes medidas: 1.- Se atribuye a Dña. Valentina el uso del que fuera domicilio familiar hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

2.- No ha lugar a reconocer el pago de pensión compensatoria a favor de D. Victorio .

3.- D. Victorio abonará, en concepto de pensión compensatoria a favor de Dña. Valentina , la cantidad de 125 euros mensuales que hará efectivos dentro de los diez primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se indique.

Dicha cuantía se actualizará anualmente conforme a las variaciones al alza que experimente el IPC.

Cesará la obligación de pago una vez que Dña. Valentina se jubile y en todo caso, cumplida la edad de 65 años.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Firme que sea la presente resolución, comuníquese al Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D.

Victorio y Dña. Valentina y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 18 de Febrero de 2020, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales vigentes.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de divorcio formulada por D. Victorio y la reconvencional formulada por Dª. Valentina , atribuyendo el uso y disfrute del domicilio familiar a esta última hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales y condenando a D. Victorio a abonar, en concepto de pensión compensatoria a favor de Dña. Valentina , la cantidad de 125 euros mensuales, hasta que se jubile y en todo caso, cumplida la edad de 65 años.

Contra dicha resolución se formulan sendos recursos de apelación, por la representación de Dª. Valentina se solicita que se acuerde la atribución del uso y disfrute del que fue el domicilio conyugal a la esposa, sin limitación temporal alguna, y asimismo, se establezca una pensión compensatoria a su favor de 300 euros mensuales de carácter vitalicio y por la representación de D. Victorio que se estime su demanda y se desestime la demanda reconvencional y subsidiariamente se suprima la obligación que le impone la sentencia de instancia en el sentido de tener que abonar a Dª. Valentina la cantidad de 125 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria hasta que ésta se jubile y en todo caso, cumplida la edad de 65 años y, en consecuencia se declare que no procede el pago de pensión compensatoria alguna dado que no existe desequilibrio económico tras la disolución del matrimonio por divorcio.-

SEGUNDO.- Comenzando por el primer motivo del recurso formulado por la representación de Dª. Valentina sobre la atribución del uso y disfrute del domicilio y vulneración o incorrecta interpretación del artículo 96 del código civil entiende que la mencionada atribución debería tener carácter vitalicio.

No puede estimarse el recurso en dicho extremo puesto que debemos recordar que en los supuestos en los que los hijos fruto de la relación matrimonial son mayores de edad el criterio prioritario para la atribución del uso de la vivienda familiar, será el determinado el párrafo 3º, y no en el párrafo 1º del artículo 96 CC , así la STS de Pleno de 5 de septiembre de 2011 estableció como doctrina jurisprudencial la siguiente:' la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección', criterio reiterado entre otras en las STS de 30 de marzo de 2012, 11 de noviembre 2013, 12 de febrero 2014 o 29 de mayo de 2015, por lo que debe considerarse correcto que la vivienda se atribuya con carácter temporal hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, lo que conlleva la desestimación de dicho motivo.-

TERCERO.- Por la representación de Dª. Valentina se solicita que la pensión compensatoria se incremente a 300 euros mensuales y con carácter vitalicio, alegando la vulneración o incorrecta interpretación del artículo 97 código civil, dado que la cifra no se ajusta a los parámetros que debieron ser tenidos en cuenta en la Sentencia dictada por el Juzgador a quo, como tampoco lo es su limitación temporal hasta que la demandada reconviniente alcance la jubilación a los 65 años. En el recurso formulado por la representación de D. Victorio se señala que de todo lo actuado y probado en los autos y del resultado de la vista del juicio, no se puede concluir que exista desequilibrio económico como consecuencia del divorcio, que los ingresos de la esposa ascienden a la cantidad mensual de aproximadamente 1.072 euros, no de 650 euros que se señala en la Sentencia de instancia y que el recurrente desde que comenzó a cobrar el subsidio de desempleo para mayores de 55 años en el año 2015, no ha vuelto a trabajar y finalmente no ha tenido más opción que acceder a la jubilación anticipadamente, antes de cumplir los 65 años y, en consecuencia, no percibir el 100 % de su base reguladora sino perder un 26% de la pensión y que sus ingresos ascendían al inicio del procedimiento a la cantidad de 430,27 euros y, durante un tiempo no cobraba cantidad alguna ya que, hubo de devolver las prestaciones que supuestamente había percibido de modo indebido al computarse los ingresos de la ' unidad familiar', que está en la actualidad abonando la cantidad de 350 euros de alquiler y que desde noviembre de 2018 ha accedido a la jubilación anticipada, percibiendo una pensión por este concepto por importe de 918 euros mensuales.

Respecto a este segundo recurso aun cuando en el suplico de su recurso pide la estimación íntegra de su demanda, en la solicitaba a su favor una pensión de 300 euros mensuales, lo cierto es que en toda la fundamentación hace referencia a dicha pretensión, sino simplemente al hecho de negar la existencia de desequilibrio e improcedencia de la pensión compensatoria a favor de Dª. Valentina , por lo que los términos del mismo quedan limitados a esa pretensión que señala como subsidiaria.

Para el establecimiento de una pensión compensatoria como lleva reiterando esta Sala deben tenerse en cuenta los siguientes factores ' lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación '. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y si la pensión debe ser definitiva o temporal.

Por lo que respecta a Dª. Valentina tiene en la actualidad 62 años, de su vida laboral se desprende que ha trabajado un total de 6.395 días, habiendo trabajado con regularidad hasta el 17 de abril de 1988, percibiendo prestación por desempleo hasta el 17 de abril de 1990 y subsidio por desempleo hasta el 17 de mayo de 1992, así como en periodos cuasi anuales desde el 8 de diciembre de 2010 hasta el 10 de octubre de 2015, más cuatro mensualidades en 2016 incorporándose de nuevo al trabajo en fecha 7 de septiembre de 2016 mediante contratos temporales, y tiene reconocido un grado de discapacidad del 39% desde el 24 de junio de 2016. Sus ingresos netos acreditados en el IRPF del ejercicio 2017 ascendieron a una media de 505,72 euros y manifestó en el acto de la vista que sus ingresos eran de unos 600 euros mensuales.

Por lo que respecta a D. Victorio tiene en la actualidad 62 años, conforme su vida laboral se desprende que ha trabajado un total de 15.924 días, trabajando regularmente hasta el 25 de mayo de 2010, percibiendo prestación por desempleo hasta el 11 de junio de 2012, subsidio por desempleo un total de 522 días, trabajó para el Ayuntamiento de Gijón durante un año, percibiendo nuevamente prestación por desempleo por 123 días y posteriormente subsidio por desempleo por un total de 600 días, y recibe una pensión por jubilación desde el 24 de noviembre de 2018 por importe de 1068,83 euros mensuales (incluido el prorrateo de pagas extras).

Contrajeron matrimonio el 20 de noviembre de 1977 con una duración de más de 40 años, y aunque se alega que en los periodos en que Dª. Valentina no trabajó no fueron debidos a la dedicación a la familia, dicha circunstancia no se ha acreditado debidamente, ni tampoco que hubiera percibido otros ingresos distintos de los fijados anteriormente. Tampoco es motivo que tenga trascendencia el que uno de los hijos conviva con ella dado que en su caso debiera ser el mismo el que solicitase en su caso alimentos, tal como señala la Sentencia de instancia, por lo que debe desestimarse la pretensión del recurso formulado por D. Victorio de que no se establezca una pensión compensatoria, puesto que es claro que concurre un desequilibrio económico.

Por lo que se refiere al importe de la pensión compensatoria la Sentencia de instancia la fija en la cantidad de 125 euros mensuales, una vez acreditado que existe un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, este Tribunal considera que el importe fijado en la instancia es correcto, atendido que Dña. Valentina tiene 62 años, la duración del matrimonio, más de 40 años, la situación patrimonial de ambos cónyuges, sus ingresos, etc., sin que existan razones que justifiquen el aumento del importe solicitado por su representación.

Por último, en el recurso formulado por la representación de Dña. Valentina se solicita que dicha pensión compensatoria sea con carácter vitalicio y no con la limitación temporal que señala la Sentencia de instancia, dicha pretensión debe estimarse puesto que ninguna prueba se ha llevado a cabo que acredite que la misma tenga derecho a percibir pensión de jubilación al alcanzar los 65 años de edad, atendidos los días cotizados -6.395 días-, y que su situación laboral lo es por medio de contratos temporales, y sin perjuicio de producirse una alteración sustancial de dichas circunstancias pueda instarse la correspondiente modificación de medidas.-

CUARTO.- En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia al estimarse el recurso formulado por la representación de Dª. Valentina no se hace especial pronunciamiento y al desestimarse el formulado por la representación de D. Victorio se imponen a dicho recurrente, conforme al art. 398 de la LEC.

Por lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Valentina y desestimar el formulado por la representación de D. Victorio contra la Sentencia de 27 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Gijón en los autos de juicio de divorcio contencioso nº 424/2018 de los que este Rollo de Apelación dimana, que se revoca en el sentido de que la pensión compensatoria a favor de Dª. Valentina lo es con carácter vitalicio; todo ello sin hacer especial declaración de las costas respecto de las costas del recurso formulado por la representación de Dª. Valentina y con imposición de costas a D. Victorio respecto del recurso formulado por dicho recurrente en esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.