Sentencia CIVIL Nº 122/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 483/2019 de 10 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0824542120178150709
Recurso de apelación 483/2019 -A
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 (UPSD)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 610/2017
Parte recurrente/Solicitante: Carmela
Procurador/a: Maria Alarge Salvans
Abogado/a: JONATAN JUIZ SANCHEZ
Parte recurrida: Fidel , ministerio fiscal
Procurador/a: MONICA MURCIA SERRANO
Abogado/a: LAIA CORACHÁN GUASCH
SENTENCIA Nº 122/2020
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez Myriam Sambola Cabrer Ana María García Esquius
Barcelona, 10 de febrero de 2020
Ponente: Ana Mª García Esquius

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 15 de abril de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 610/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Maria Alarge Salvans, en nombre y representación de Carmela contra Sentencia de fecha 24 de julio de 2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/ a MONICA MURCIA SERRANO, en nombre y representación de Fidel y Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta y decreto la disolución por divorcio del matrimonio contraído el día 15 de febrero de 2015 entre Carmela y Fidel . Así como también decido las siguientes medidas definitivas: La patria potestad será compartida entre ambos progenitores. La atribución de la guarda y custodia de las dos hijas en común compartida entre sus progenitores, Carmela y Fidel . Cada uno de los progenitores tendrá a las menores dos semanas en el domicilio de cada uno de dicho progenitor. Los cambios de guarda y custodia se realizaran el viernes a la salida del colegio de las menores y para el caso de que no se trata de un viernes lectivo en el mismo lugar a las 17:00 horas salvo que los progenitores lleguen a un acuerdo distinto.

El primer turno le corresponderá al padre y la madre el siguiente siempre y cuando cuenta ya con un domicilio propio (cuya dirección habrá de comunicarla al Sr. Fidel ), otorgándole un plazo máximo de dos meses, tras la notificación de la presente resolución, para que abandone el domicilio propiedad del Sr Fidel . Salvo acuerdo distinto de los progenitores, durante los años pares, las vacaciones de navidades, a la hora de salida de la escuela de las menores del último día lectivo irá el padre a recogerlas y las tendrá consigo hasta las 20:00h del día 31 de diciembre, que las irá a entregar al domicilio materno. Desde este momento la madre tendrá consigo a las menores y a la hora de salida de la escuela de las menores el viernes tras finalizar las vacaciones volverá el padre a recoger a las menores a la escuela, reanudándose el régimen ordinario de guarda y custodia compartida. Durante los años impares el régimen será a la inversa. Se considerará año par aquel en que las vacaciones de navidades comiencen en año par. Salvo acuerdo distinto de los progenitores, durante los años pares al padre le corresponderá las menores desde la salida de la escuela del último día lectivo de junio hasta el 1 de agosto a las 10:00h de la mañana, momento en el cual deberá entregarlas a la madre en el domicilio materno. La madre desde entonces hasta la hora de salida de la escuela del primer viernes lectivo de las menores en septiembre le corresponderá la guarda y custodia de las menores y a la hora de salida de la escuela del referido viernes tras finalizar las vacaciones volverá el padre a recogerlas a la escuela, reanudándose el régimen ordinario de guarda y custodia compartida. Éste régimen se invertirá durante los años impares.

Salvo acuerdo distinto de los progenitores, en las vacaciones de Semana Santa se seguirá el mismo régimen vacacional antes dicho, si bien el primer turno discurrirán desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el Jueves Santo a las 12:00 horas. El turno 2° irá desde el Jueves Santo a las 12:00 hasta la reanudación de las clases escolares. En el día de cumpleaños de las menores los dos progenitores tendrán derecho a disfrutar de las menores de modo que el progenitor que no las tenga consigo podrá estar con las niñas de 19:00 a 20:00 horas si es un día entre semana o de las 18:00 a 20:00 si fuera fin de semana A fin de facilitar la comunicación de las menores con ambos progenitores, aquél que no las tenga en su compañía podrá comunicar con ellas diariamente por teléfono o internet en horario de 18:00 horas a 21:00 horas, para lo cual ambos progenitores deberán comunicarse recíprocamente los cambios de teléfono que hicieren o cuando las menores lo soliciten.

Este derecho de comunicación también se hace extensible a favor de la hermana mayor Magdalena . La atribución del uso de la que fue vivienda familiar y su ajuar, sita en la CALLE000 , n° NUM000 se atribuye al Sr. Fidel , otorgándole a la Sra. Carmela un plazo máximo de dos meses, tras la notificación de la presente resolución, salvo acuerdo distinto al que puedan llegar las partes, para que abandone el referido domicilio. No se acuerda pensión de alimentos, pues ambos progenitores contribuyen a los alimentos mientras conviven con el menor. Los gastos extraordinarios de las hijas menores deberán ser atendidos por ambos progenitores en la proporción de un 60% a cargo del padre y un 40 % a cargo de la madre. Los gastos extraordinarios son aquellos que, siendo necesarios o imprescindibles, son imprevisibles y no periódicos. Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 09/01/2020.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius .

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone Recurso de Apelación la demandante Sra. Carmela por dos motivos en concreto: a) por omisión de concreción de la relación entre las hermanas y coordinación de los períodos de guarda y custodia y b) por la atribución del uso de la vivienda familiar .

La sentencia establece un sistema de guarda compartida de las dos únicas hijas en común de la pareja, Rosalia , nacida el NUM001 de 2007 y Sacramento , nacida el NUM002 de 2012, por semanas alternas. No fija pensión de alimentos a cargo de ninguno de los progenitores, de manera que cada uno asumirá los gastos de las hijas cuando las tenga en su compañía y fija un régimen de visitas acorde a la relación con cada uno y la guarda compartida. A los gastos extraordinarios contribuirán en un porcentaje del 60 % el padre y el 40 % restante la madre.

Además la sentencia atribuye el uso de la vivienda familiar al Sr. Fidel , único propietario de la misma.

La Sra. Carmela tiene otra hija , nacida de una relación anterior que convivía con la pareja y que sigue conviviendo con la madre. Esta hija, Magdalena , cuenta en la actualidad 19 años de edad.



SEGUNDO.- Relación entre hermanas.

Entre las medidas reguladoras del cese de la convivencia familiar el art. 233-2.2 c) del Codi Civil de Catalunya dice que se deberán adoptar las referidas al régimen de las relaciones personales con los abuelos y los hermanos que 'no convivan' en el mismo domicilio.

En el presente caso resulta absolutamente innecesario plantear la conveniencia de regular un régimen de visitas respecto a una hermana de vínculo sencillo, cuando la misma, mayor de edad, convive en el mismo domicilio y se ha establecido un sistema de guarda compartida de manera que necesariamente convivirán en el mismo hogar aquellas semanas y períodos festivos y vacacionales que las pequeñas se encuentren bajo la guarda de la madre .



TERCERO.- Uso de la vivienda familiar: En cuanto al uso de la vivienda familiar, el 233-8,3 del Codí Civil de Catalunya continua reconociendo como criterio ' preferente ' de atribución del uso del domicilio familiar en los supuestos de ruptura matrimonial en que existan hijos menores o incapaces, el relacionado con el interés de estos y éste sigue siendo el criterio prioritario de modo que el tribunal en estos caso debe atribuir el uso al progenitor bajo cuya guarda se encuentren los hijos, (ex 233-20.1 y 2 CCCat. ). Pero en el caso de que se haga una atribución compartida de la guarda , el art. 233-20, 3 a) precisa que se atribuirá el uso de la vivienda al cónyuge mas necesitado de protección, añadiendo el apartado 5 del mismo precepto que en cuando se atribuya a uno de los cónyuges por ser el más necesitado de protección habiéndose acordado la guarda compartida, la atribución del uso será con carácter temporal .

De hallarse ambos progenitores en una misma o análoga situación económica resultaría razonable atribuir al padre el uso de la vivienda cuando la guarda es compartida.

El padre, propietario de la vivienda, es empleado del Ayuntamiento de DIRECCION000 y tiene una retribución mensual promedio de 1.590 euros .

La madre regenta su propio negocio de peluquería, muy próximo al centro escolar aunque no consta que tenga empleados.

Ante la manifestación del Sr. Fidel de que los ingresos de ese negocio son de unos 400 euros semanales, no se ha practicado prueba eficaz de la rentabilidad del negocio por lo que debe reputarse que no serán inferiores a esa suma y no siéndolo ello supondría un promedio mensual superior a los ingresos del padre. Por otra parte la vivienda familiar esta gravada con una hipoteca de 388 euros mensuales, aproximadamente . La Sra.

Carmela era propietaria de una vivienda que vendió en el año 2017. Alego que el producto obtenido de la venta fue invertido en la mejora de la vivienda familiar , mientras que el Sr. Fidel manifestó que lo fue en el negocio que regenta. En cualquier caso, y aunque en el presente procedimiento no sea probado este extremo, queda reservado el derecho de la Sra. Carmela a reclamar en el procedimiento que corresponda.

Por consiguiente no se puede apreciar que sea el de la Sra. Carmela el interés más necesitado de protección ya no siéndolo y estableciéndose un sistema de guarda compartida, no procede atribuirle el uso de la vivienda.



CUARTO- Pese a la resolución que se adopta y a la vista de lo que disponen los artículos 394 y 398 de la LEC, no procede efectuar imposición de costas a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Carmela contra la sentencia dictada en fecha 24 de julio de 2018 en los Autos 610/2017 del Juzgado de Primera Instancia numero 4 de DIRECCION000 , y CONFIRMAR la referida resolución sin que haya lugar a imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).