Sentencia CIVIL Nº 122/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 11/2020 de 30 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37013860
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0113584
Recurso de Apelación 11/2020
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 703/2018
APELANTE: BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO: D./Dña. Secundino
PROCURADOR D./Dña. MARIA REMEDIOS YOLANDA LUNA SIERRA
SENTENCIA
ILMO. SR. MAGISTRADO:
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
En Madrid, treinta de marzo de dos mil veinte
Visto en grado de apelación, por el Magistrado de esta Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid,
el Ilmo. Sr. D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA , actuando como Tribunal Unipersonal en segunda
instancia, los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2) 703/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº
91 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER, S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador
D. EDUARDO CODES FEIJOO contra D. Secundino apelado - demandante, representado por la Procurador Dña.
MARIA REMEDIOS YOLANDA LUNA SIERRA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23/04/2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 23/04/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimando de forma íntegra la demanda interpuesta por don Secundino CONTRA la entidad BANCO DE SANTANDER S.A. (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.) debo declarar y declaro la nulidad de la orden de adquisición de un total de 6 títulos de obligaciones subordinadas BANCO POPULAR VT 10-21 suscrita el día 26 de septiembre de 2011, debiendo la parte demandada reembolsar a la actora el importe del precio abonado en la adquisición del producto objeto de autos (6.000 euros) así como el interés legal de tal importe desde la fecha valor de la operación hasta la fecha de esta resolución, minorándose tales importes por los cupones o rendimientos ya percibidos por la actora por este producto financiero y por los intereses devengados por tales rendimientos desde las fechas en que fueron respectivamente abonados a la parte actora hasta la fecha de esta resolución, lo que deberá determinarse en fase de ejecución de sentencia, en el caso de que no se proceda al pago voluntario por la parte demandada en el plazo del artículo 548 LEC o exista discrepancia entre las partes sobre la cantidad que se hubiera consignado por aquella, devengado tal importe resultante el interés del artículo 576 LEC desde la presente resolución hasta su completo pago, pasando a ser de titularidad de la demanda, en el caso de que subsistieran, las acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. que le fueron canjeadas de forma forzosa a la parte actora por las obligaciones subordinadas adquiridas en la mencionada suscripción, ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid en el Juicio Verbal nº 703/18 por la que estimándose la demanda formulada por la representación procesal de D. Secundino , se declaró la nulidad por error vicio en el consentimiento del contrato de adquisición de 6 títulos de obligaciones subordinadas Banco Popular VT 10-21 de fecha 26 de septiembre de 2.011 y al que se refiere el presente procedimiento, con la restitución recíproca de las prestaciones realizadas y en los términos expuestos, formula recurso de apelación la entidad Banco de Santander, S.A.

Adujo error en la valoración de la prueba, insistiendo en que le proporcionó al actor toda la información precisa para que conociera las características del producto adquirido, y que no le prestó labores de asesoramiento en materia financiera.



SEGUNDO: El recurso de apelación debe ser desestimado en base a las propias argumentaciones contenidas en la resolución impugnada, que se dan por reproducidas, y las que no llegaron a ser suficientemente desvirtuadas.

Ningún error en la valoración de la prueba se aprecia que hubiere sido cometido por el Juzgador de instancia al resolver como lo hizo.

Lo primero que debe apuntarse es que la demandada no se limitó a comercializar el producto financiero que era objeto del procedimiento, es decir, a ejecutar una mera orden de contratación o compra dada por el actor, sino que le prestó un servicio de asesoramiento en materia inversión, y lo que se desprende, no sólo del hecho de que el empleado del Banco que al parecer intervino en la operación reconociera en el acto de Juicio que el producto adquirido en la época de su contratación estuvo en campaña y que por ello era habitual que se llamara a los clientes para ofrecérselo, sino porque la propia entidad demandada tampoco llegó a negar expresamente, y a pesar de exponerse con claridad en la demanda, que el actor hubiese sido llamado por el Director de su sucursal para ofrecérselo. Huelga mayor comentario al respecto.

Según el art. 63.1.g) de la Ley de Mercado de Valores, se considerará servicio de inversión, el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros; no siéndolo, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico o no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros, que tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial, y lo que no consta se hicieran en el caso de autos. Ni consta ni se adujo que se realizara la oferta a todos los clientes del Banco, o al público en general a través de los canales de distribución habituales.

Expresa la STS de 10 de julio de 2.015, que '(c)omo afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48.

S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

Dicha doctrina es plenamente aplicable al presente supuesto.

Tampoco se acepta que la entidad bancaria demandada cumpliera escrupulosamente con el deber de información que pesaba sobre ella, y con carácter previo al cierre de la operación. Y ello, con independencia de si hubiese realizado o no el pertinente test de conveniencia, que, por cierto, hasta la propia demandada manifestó que dio un resultado negativo. Por tanto, y no habiéndose acreditado por la demandada que proporcionara al actor una información certera y clara sobre las características y riesgos que presentaba el producto adquirido, debe concluirse la nulidad de la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas objeto del procedimiento por error vicio en el consentimiento, como ya estableciera el Juzgador de instancia en la Sentencia impugnada.

Se indicó en el escrito de recurso que dio puntual y suficiente información del producto, como se evidenciaba de la documental aportada; pero esta Sala no comparte tal conclusión.

No consta que se le entregara el documento resumen explicativo de la emisión y en el que se explicaban las características del producto, ni el otro que se encabezaba como de 'Información sobre naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas', y que se aportaron como documentos nº 16 y 17 de la contestación a la demanda. A pesar de lo que se dice por la recurrente, no aparece estampada su firma en ninguno de ellos.

En cualquier caso, se trata de documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que, por sus vaguedades y por la complejidad de su redacción y de los conceptos utilizados, no puede sino concluirse que no son suficientes para evidenciar o demostrar que el actor, y sólo con su lectura, podría ser plenamente consciente y conocedor del alcance y riesgos de la misma, y de los productos financieros adquiridos, y más para personas sin conocimientos financieros acreditados. No se especifican los distintos escenarios posibles ni las circunstancias de las que podrían depender la evolución y el funcionamiento o el resultado del producto financiero adquirido con lo que resulta de la mera letra de tales documentos, por lo que no se puede concluir que la información que fuera veraz y clara.

Como se expresa en la Sentencia de la Sección 13ª de la AP de Barcelona de 25 de julio de 2.014, 'el hecho de haberse suministrado suficiente y adecuada información (hecho 'positivo'), debe ser acreditado por el profesional financiero, a quien corresponde la diligencia exigible a un 'empresario ordenado y representante leal' en defensa de los intereses de sus clientes ( STS 14.11.2005 ), máxime cuando aquél actúa de manera profesional y remunerada, gestionando intereses por cuenta de tercero, y en un marco sujeto a normas que regulan su actuación'.

Tampoco puede obviarse que la orden de compra suscrita (documento nº 18 de la contestación de la demanda) carece de toda referencia a la naturaleza y circunstancias del producto adquirido, o a su régimen jurídico y económico.

Pero es que, además, no existe la más mínima prueba sobre la posible información del producto que verbalmente se le pudiere haber ofrecido al actor. El empleado del Banco que depuso en el acto de Juicio, no sólo no recordaba la operación, sino que incluso llegó a reconocer no saber si fue él con quien la cerró.

Ciertamente, al folio 193 de las actuaciones obra un documento firmado por el actor en el que se expresa que 'con anterioridad a la contratación, me ha sido entregado un ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza de las obligaciones subordinadas y sus riesgos inherentes', y que 'dicha información me resulta comprensible y es suficiente para permitirme adoptar una decisión de inversión consciente y fundada'. Pero se ignora cuál puede ser esa documentación por no encontrarse relacionada, y por lo que no se puede constatar si realmente cumplía con los estándares jurisprudencialmente requeridos.

Como señala la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 'se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

Puede que el actor hubiese adquirido participaciones preferentes en 2.009, convertidas posteriormente en bonos subordinados; obligaciones subordinadas de la primera emisión en junio de 2.011; o que poseyera acciones de Banco Popular desde 2.014. Pero ello, ni implica ni significa que tuviere que ser conocedor de las características y riesgos del concreto producto a que se refiere el presente procedimiento.



TERCERO: De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC, la entidad bancaria deberá satisfacer las costas causadas con motivo del recurso de apelación formulado.

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso formulado por la representación procesal de Banco de Santander, S.A. contra la Sentencia de fecha 23 de abril de 2.019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid en el Juicio Verbal nº 703/18, condenándole al pago de las costas causadas en esta alzada, con pérdida del depósito constituido.

La presente resolución se notificará en legal forma a las partes, haciendo saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe