Sentencia CIVIL Nº 122/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 765/2019 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0243171
Recurso de Apelación 765/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 135/2019
APELANTE - DEMANDADO: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADA - DEMANDANTE: Dña. Tania
PROCURADOR D. DAVID VAQUERO GALLEGO
SENTENCIA Nº 122/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO SR. PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSE MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
En Madrid, a cuatro de marzo de dos mil veinte.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
135/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER SA
apelante - demandado, representado por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO contra Dña. Tania apelada
- demandante, representada por el Procurador D. DAVID VAQUERO GALLEGO; todo ello en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/09/2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO MOYA HURTADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12/09/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador don David Vaquero Gallego, en nombre y representación de doña Tania y contra BANCO SANTANDER SA representada por el procurador Don Eduardo Codes Feijoo: 1º-Declaro la anulabilidad por vicio del consentimiento por error de la orden de obligaciones subordinadas Banco Popular V 10-21 ES 0213790027 suscrito entre don Carlos Antonio y Banco Popular de 220 títulos con fecha 26/09/2011.

2º- Como consecuencia de esta declaración CONDENO A BANCO SANTANDER S.A. a devolver a la actora la cantidad de DOSCIENTOS VEINTE MIL EUROS (220.000€) en concepto de principal, más los intereses legales de dicho importe devengados desde la contratación de las obligaciones de deuda subordinada, importes a los que habrá que deducir las cantidades percibidas como intereses brutos abonados por la demandada, más los intereses legales de dichas cantidades devengados por las correspondientes sumas de estos intereses desde la fecha de sus respectivas percepciones hasta el pago.

Dicha compensación se efectuará en ejecución de sentencia.

La cantidad resultante devengará los intereses de mora procesal del artículo 576 de la LEC.

3º- Y con expresa condena de las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso interpuesto y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26 de febrero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recurrida declaró la nulidad por vicio de consentimiento de la orden de compra de obligaciones subordinadas de la demandada, contrato con vencimiento el 14 de octubre de 2021, con obligación de las partes al reintegro de prestaciones recíprocas, pronunciamiento del que discrepa la demandada recurrente.



SEGUNDO.- El primer motivo de apelación está referido a la caducidad de la acción, caducidad desestimada por la Sentencia recurrida por concretar como día de inicio del cómputo del plazo establecido en el art. 1301 CC el día en que el FROB implementó medidas acordadas por la Junta Única de Resolución de la Unión Europea y acordó el canje de los bonos subordinados en acciones, hecho que tuvo lugar el 7 de junio de 2017, momento en que la parte actora, se afirma, pudo conocer que el producto adquirido no era un plazo fijo, conclusión plenamente compartida en la presente alzada y consecuente con el criterio establecido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 que establece como inicio del plazo de caducidad el de la ocurrencia de evento que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error, hecho que, en el presente caso tuvo lugar en el momento en que se produjo el canje obligatorio de las obligaciones subordinadas por acciones con motivo de la resolución del FROB, sin que en el momento de presentación de la demanda hubiera transcurrido el plazo de caducidad del art. 1301 CC.



TERCERO.- La recurrente discrepa de la Sentencia recurrida por error en la valoración de la prueba al haber informado al comprador de los riesgos del producto contratado.

Las Sentencias de esta Sección, de 23 de mayo y 22 de julio de 2014, citan la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 que por lo que aquí interesa establece las consecuencias del incumplimiento del deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos en la apreciación de error como vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero y que puede resumirse de la manera siguiente.

El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error pero puede incidir en la apreciación del mismo.

El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

La información, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( artículo 79 bis 3 de la Ley del Mercado de Valores), es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento.

Lo determinante para apreciar el vicio del consentimiento es la falta de conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de ser excusable el error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado no es atribuible al cliente.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar el error es si el cliente tuvo un conocimiento suficiente del producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y no la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto financiero complejo.

La obligación de asesoramiento impone a la entidad financiera, como se infiere de la Sentencia antes citada del Tribunal Supremo y por lo establecido en el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, la obligación de obtener toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga (test de idoneidad) y, también, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar (test de conveniencia).

Respecto de la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento, circunstancia por la cual la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio pero sí permite presumirlo.



CUARTO.- El punto de partida para responder a lo planteado se concreta con el ofrecimiento por la demandada del producto y que permite inferir la obligación de asesoramiento que debió cumplir ante cliente minorista de la entidad respecto de la posible obtención de rentabilidad mediante la inversión en productos de la demandada, por no tener quien compró la consideración de cliente profesional conforme a lo establecido en el art. 78 bis LMV y no existir pruebas que permitan inferir su conocimiento de las características y de los riesgos del producto contratado, actuación en la que la entidad asume frente al cliente una elemental obligación de asesoramiento a fin de ofrecer y recomendar el producto financiero más conveniente a la finalidad perseguida y más adecuado a su perfil, lo que supone, en definitiva, el servicio de asesoramiento que contempla el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores, en cuanto, indudablemente, implica la prestación de recomendaciones personalizadas con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

Con ese presupuesto, no consta realizado test de idoneidad sin que el documento aportado como test de conveniencia pueda ser asumido para la finalidad que le es propia, por incluir una única pregunta respecto a inversiones de más de 3.000 euros realizadas en fondos de inversión, SICAV o renta fija, presupuesto que de concurrir con respuesta afirmativa no permite inferir conocimiento suficiente de los riesgos del producto contratado, producto complejo destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión conocimientos técnicos suficientes, ausencia que permite presumir la existencia de error vicio, no desvirtuada con remisión a la documental descriptiva del producto que se afirma entregada por las razones expresadas en la resolución recurrida en el fundamento de derecho sexto, plenamente compartidas en la presente alzada.

Conforme a lo expuesto se desestima el recurso y confirma íntegramente la resolución recurrida.



QUINTO.- Desestimado el recurso, las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente, art. 398 LEC, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid de fecha 12 de septiembre de 2019 en autos nº 135/2019, resolución que se confirma íntegramente con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, y pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3390-0000-00-0765-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe