Sentencia CIVIL Nº 122/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 972/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0174739

Recurso de Apelación 972/2019 D

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 885/2017

APELANTES:Dña. Camila y D. Cirilo

PROCURADOR D. DAVID GARCIA RIQUELME

D. Cirilo

APELADO:TENGO PISO ARCENTALES, SL

PROCURADOR Dña. MARIA DEL ROCIO PORRAS PULIDO

SENTENCIA Nº122/2020

ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. LUISA MARÍA HERNAN-PÉREZ MERINO

Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL

Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO

En Madrid, a veinte de mayo de dos mil veinte. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 885/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 19 de Madrid, seguidos entre partes; de una, como demandante-apelado TENGO PISO ARCENTALES, SL, representado por la Procuradora Dña. Mª del Rocío Porras Pulido ; y, de otra, como demandados-apelantesDÑA. Camila y D. Cirilo,representados por el Procurador D. David García Riquelme .

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Madrid, en fecha 26 de julio de 2019, se dictó Sentencia número 200/2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'SE ESTIMA la demanda formulada por 'TENGO PISO ARCENTALES S.L.' condenando a DOÑA Camila Y DON Cirilo a abonar a la parte actora la cantidad de diez mil euros(10.000.-€) con los expresados intereses y al pago de las costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 4 de marzo de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Dª Camila y D. Cirilo formulan recurso de apelación contra la sentencia que les condena a abonar a la inmobiliaria demandante ' Tengo Piso Arcentales SL'la suma de 10.000 € en concepto de indemnización por el desistimiento del encargo de venta de la vivienda de su propiedad.

Son antecedentes de interés para la decisión del recurso los siguientes:

1.-La mercantil 'Tengo Piso Arcentales SL' ejercita acción resolutoria del contrato de 'encargo de venta exclusiva compartida 'concertado el 22 de mayo de 2017 con Dª Camila y D. Cirilo como propietarios de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 de Madrid y acción indemnizatoria de los daños y perjuicios causados por estos y que cuantificaron anticipadamente en la condición tercera del contrato.

En defensa de su pretensión adujo que en el contrato de encargo de venta exclusiva se estableció un precio de la vivienda a efectos de venta de 105.000,00 € y se pactaron sus honorarios en el importe de 10.000,00 €, I.V.A. incluido. Asimismo, la condición tercera del contrato establecía que si durante su período de vigencia el cliente vendiera el inmueble a través de otro intermediario o desistiera de la venta, éste vendría obligado en concepto de indemnización al abono una cantidad que las partes de común acuerdo fijaban en un importe equivalente al de los honorarios pactados anteriormente. Y que el 30 de mayo de 2017, vigente el contrato, y tras realizar el trabajo encomendado con la mayor diligencia, se firmó una oferta formal de compra de la vivienda de los hoy demandados, por parte de D. Ismael por el importe acordado de 105.000,00 €, señalizándose la oferta con la entrega de la cantidad de 1.000 €. Que puesto en conocimiento de la propiedad la referida oferta de compra , los demandados comenzaron a darle largas, viéndose obligado a enviarles un burofax el día 13 de junio de 2017, que fue recibido por los demandados el día 14 de junio de 2017, convocándoles para la firma del contrato compraventa. En contestación a dicho burofax y tras una reunión mantenida, los hoy demandados se negaron a aceptar la oferta realizada remitiendo al demandante un burofax, de fecha 16 de junio de 2017, en el que unilateralmente pretendían la resolución del contrato de encargo de Venta de fecha 22 de mayo de 2017.

2.- El juez de primera instancia estima íntegramente la demanda. Sus razones fueron las siguientes: a) Sobre si la parte actora cumplió las obligaciones previstas en el contrato y había localizado un comprador para la vivienda de los demandados o, por el contrario, lo que ofreció a la parte demandada fue la posibilidad de concertar un arrendamiento con opción de compra mientras el comprador obtenía la financiación necesaria, de la prueba practicada no resulta acreditado que la demandante no hubiera facilitado a los vendedores la posibilidad de concertar la compraventa en las condiciones pactadas en el encargo; b) sobre la relevancia de la omisión de un plazo de desistimiento en el contrato, aun admitiendo que se trata de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, al tratase de un contrato de tracto único consistente en un encargo realizado a la inmobiliaria para que encuentre un comprador dispuesto a concertar la compraventa en las condiciones estipuladas, desde que se firma el contrato se impone a la parte actora la realización de una conducta activa de localización de un comprador y esta prestación es ejecutada, por lo que la actitud de la parte demandada no puede equivaler más que a un desistimiento unilateral e injustificado que genera un daño a la parte actora frustrando la posibilidad de obtener sus honorarios, siendo ésta la cantidad que se establece en el contrato también como indemnización para el caso de desistimiento unilateral; c) respecto de la nulidad de la cláusula que fija el importe de los honorarios por falta de transparencia se declara que los términos son claros, y d) no cabe considerar que por establecer una cuantía de 10.000.-€ equivalente aproximadamente al 10 % la cláusula sea nula por abusiva pues se refiere a un elemento esencial del contrato, esto es, el precio por los servicios encomendados a la demandante, por lo que no es posible realizar control de abusividad referido al control de contenido.

3.-Contra la sentencia los demandados formulan recurso de apelación que articulan en tres motivos que introducen con las siguientes fórmulas:

'PRIMERO.- De la incorrecta valoración de la prueba y la correcta interpretación de la Condición Tercera del Contrato de Encargo de Venta Exclusiva.

SEGUNDO.- Del derecho de desistimiento.

TERCERO.- De la abusividad de los honorarios y su moderación judicial.'

Y en él terminaron solicitando la estimación del recurso y la desestimación de la demanda con imposición de costas a la actora y, subsidiariamente, ' y sólo en el supuesto de que se considere que ha podido existir un eventual desistimiento unilateral de venta conforme dispone la Condición Tercera del Contrato de Encargo de Venta Exclusiva Compartida de 22 de mayo de 2017 se lleve a cabo la moderación judicial de la penalización, reduciendo el quantum económico de la indemnización de daños y perjuicios a la suma máxima de 2.000 euros y, todo ello, con expresa condena en costas a la adversa en caso de que la misma se opusiese al presente recurso.'

4.- La demandante apelada interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- De la incorrecta valoración de la prueba y la correcta interpretación de la Condición Tercera del Contrato de Encargo de Venta Exclusiva.

La STS de 18 de mayo de 2015, rec. 2217/2013 reiterando las sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero, y 562/2013, de 27 septiembre, entre otras, de esa Sala, declaró que 'en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 46 y 46 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial'. Y la sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso'.

En aplicación de la doctrina expuesta y tras la revisión íntegra del juicio fáctico, esta Sala no aprecia motivos que justifiquen la sustitución del criterio imparcial y ponderado del Juez por el subjetivo de la parte al no aportarse razones objetivas que hagan manifiesto el error valorativo. En efecto, el proceso de apreciación y valoración de las pruebas efectuado por el Juzgador de instancia en su conjunto y, en especial, de la documental aportada y testifical practicada, ha sido realizado no solo con un criterio lógico y objetivo, sino también apoyado en la sana crítica por aplicación del art. 376 LEC, pues así resulta del documento nª 3 demanda, no impugnado en acto de audiencia previa, que contiene una oferta de compra de la vivienda propiedad de los demandados realizada por D. Ismael el 30 de mayo de 2017 por el mismo precio que los propietarios fijaron a efectos de venta en el encargo de venta, de 105.000 € (doc.2 demanda), y del contenido del burofax de 13 de junio de 2017 remitido por la inmobiliaria a los propietarios (doc.4 demanda), comunicándoles ' la venta afirmativa de la vivienda de su propiedad sita en CALLE000 número NUM000, 28022 Madrid, a Don Ismael el 30 de mayo 2017, entregando una señal en nuestras oficinas la cual está a su disposición'y convocándoles para la firma del contrato de compraventa en un plazo máximo de diez días,que tampoco fue impugnado en audiencia previa, y cuya recepción el día 14 de junio de 2017 reconocieron los propios demandados en su escrito de contestación ( hecho segundo); hechos objetivos que resultan de forma incontestable de ambos documentos y que mal se compadecen con las declaraciones de los testigos Dª Regina y D. Pedro, hija de los demandados y conocido de esta, quienes relataron el contenido de una reunión mantenida en las oficinas de la inmobiliaria el mismo día 14 de junio ( no el 8 de junio como manifiestan los apelantes en su recurso) negando habérseles comunicado la recepción de la señal y la oferta de compra, cuando tales datos figuraban en el burofax referido, incluso la convocatoria en brevísimo plazo-10 días -para la firma del contrato de compraventa, a la que no se avinieron los vendedores; a ello se suma la renuncia de los vendedores a la declaración del testigo Sr. Ismael, a pesar de que este compareció a la sede judicial en cumplimiento de la citación judicial, cuyas manifestaciones podrían haber desvirtuado, en su caso, los hechos que emanan de los mencionados documentos, lo que permite confirmar la valoración de la prueba contenida en la sentencia apelada.

TERCERO.- Sobre el derecho de desistimiento

Estiman los apelantes que la sentencia vulnera sus derechos más elementales e irrenunciables ex art.11 del RDL 1/2007 y alegan que la demandante no cumplió con el deber de documentación e información sobre el derecho de desistimiento, por lo que el plazo para su ejercicio finalizaría doce meses después de la fecha de expiración del periodo de desistimiento inicial , a contar desde la fecha de celebración del contrato, de tal forma que el desistimiento efectuado el 16 de junio de 2017 fue ajustado a derecho.

El motivo del recurso deviene inatendible, a pesar de la condición de consumidores de los apelantes. Efectivamente, a estos, como propietarios que en el marco de una relación no habitual acudieron a la intermediación inmobiliaria con fines puramente privados siendo destinatarios finales del servicio que la inmobiliaria ofrecía, les resulta de aplicación el art. 3 y concordantes del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Sin embargo, no se estima infringida la normativa tuitiva invocada pues esta no reconoce un derecho de desistimiento sino en los supuestos legalmente previstos, así el 68.2 TRLGDCU, que no el art.11 que se menciona en el recurso, establece que ' El consumidor tendrá derecho a desistir del contrato en los supuestos previstos legal o reglamentariamente y cuando así se le reconozca en la oferta, promoción publicidad o en el propio contrato', siendo los supuestos previstos en la dicha Ley los relativos a los contratos celebrados a distancia y fuera de establecimientos mercantiles (artículos 92 a 113), naturaleza de la que no participa el contrato litigioso.

Cierto que el TRLGDCU no agota los supuestos en los que se atribuye legalmente al consumidor esta facultad, que se reconoce también en los contratos celebrados dentro del ámbito del comercio minorista ( artículo 10 de Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista), en los contratos de comercialización a distancia de servicios financieros ( artículo 10 de Ley 22/2007 de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores), contratos de crédito al consumo ( artículo 28 de Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo) y en contratos de adquisición de derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico ( artículo 12 de la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias), que tampoco son de aplicación al caso.

El motivo se desestima.

CUARTO.-De la abusividad de los honorarios y su moderación judicial.

En su desarrollo insiste el apelante en que la condición segunda del contrato es abusiva e invoca que la condición tercera es nula por aplicación de los arts.82.1 y 3 del TRLGDCU pues fija en favor de la inmobiliaria unos honorarios abusivos, muy por encima de lo usual en el sector, no establece sanción alguna a la inmobiliaria para caso de que esta resolviera unilateralmente el contrato o desistiera el comprador ni determina con la debida claridad y concisión si la penalización se produciría cualquiera que fuera el origen de la venta o el motivo que tuviera el vendedor para desistir del encargo e impone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumple sus obligaciones.

Respecto de la abusividad de la condición segunda del contrato, que determina los honorarios del agente y constituyen objeto principal del mismo, el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, excluye el control de contenido sobre el precio del contrato, dice así que ' La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible', control de inclusión y de transparencia que como razona la sentencia apelada y esta Sala comparte, supera la cláusula segunda del contrato en la que se determina que los honorarios de Tengo Piso Arcentales SL por la labor de intermediación son 10.000 € que serán percibidos, incluyendo el IVA correspondiente, de lo que se sigue ( y en todo caso, es la interpretación más favorable al consumidor) que en dicho importe ya se incluye el IVA, como así también lo estimó la inmobiliaria la cual en su demanda expuso que en el contrato de encargo de venta se pactaron unos honorarios a su favor de '10.000 euros, IVA incluido, o lo que es lo mismo, 8246,46 €de base más 1735,54 € de IVA'.

Lo anterior, sin embargo, resulta irrelevante pues no son los honorarios (comisión) de la mercantil demandante por estimarse cumplido el encargo los que se reclaman en el procedimiento, por más que la indemnización pactada en la condición tercera del contrato para caso de desistimiento se fijara en el importe de aquellos, sino la pena convenida que participa de la naturaleza de una clausula penal y como tal constituye un acuerdo anticipado de las partes en relación con el pago de una determinada indemnización por el incumplimiento o cumplimiento inadecuado de aquellas. En este sentido, el 1152 CC dispone que ' En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado.'

En el presente caso, la sentencia apelada no se pronunció sobre la nulidad de la cláusula tercera del contrato pues si bien los demandados en su escrito de contestación opusieron que la indemnización contenida en la condición tercera era desproporcionadamente alta (página 15), no plantearon dicho hecho como cuestión controvertida en acto de audiencia previa, según resulta de su soporte de grabación, quedando estos fijados en la realidad de la compraventa o el alquiler, en si se rechazó la propuesta, si se ejercitó en forma el derecho de desistimiento y si la cláusula relativa a honorarios e IVA era nula. Sin embargo, el control de oficio de la abusividad en contratos con consumidores determina que esta Sala haya de abordar dicho motivo de recurso, en los términos en los que hemos expuesto.

Pues bien, la pretendida abusividad de dicha cláusula por no contener pena alguna para caso de resolución unilateral del contrato por parte de la inmobiliaria demandante debe ser rechazada por la dispar naturaleza de los daños y perjuicios del incumplimiento en ambos contratantes, siguiendo la STS de 15 de abril de 2014, recurso. 2274/2012, que razona que ' Las condiciones generales que prevén una determinada indemnización para el empresario en caso de resolución del contrato por causa imputable al consumidor, sin prever una indemnización equivalente a favor del consumidor para el caso de que el empresario sea quien incumpla, facilitan efectivamente al predisponente la fijación de la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, sin que el consumidor pueda contar con tal facilidad, pues a falta de acuerdo con el predisponente, habrá de acreditar los concretos daños y perjuicios que ha sufrido, su relación de causalidad con el incumplimiento resolutorio imputable al empresario predisponente, y su cuantía. Por ello, pueden suponer un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que sea contraria a las exigencias de la buena fe. Sin embargo, esta diferencia de trato puede superar el control de abusividad con base en la cláusula general indicada, si está justificada de un modo razonable y su aplicación se ajusta a los parámetros que a continuación se indicarán'; de igual forma, el art. 82.3 TRLGDCU prevé que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración.

Así pues, atendiendo a la naturaleza del contrato litigioso, a las circunstancias concurrentes y siguiendo al TS, la justificación razonable de la estipulación que establece la cláusula penal favorable al predisponente ( en este caso, aunque los honorarios constan pactados en la condición segunda, la cláusula penal aparece prerredatada en el modelo contractual de la inmobiliaria apelada) sin que exista una cláusula correlativa a favor del consumidor, exige que las consecuencias que el incumplimiento del contrato celebrado traigan consigo para una y otra parte sean de diferente naturaleza, y por tanto, sean también diferentes los daños y perjuicios que para una y otra se deriven del incumplimiento. Incluso, el simple hecho de que exista una cláusula correlativa a favor del comprador para caso de incumplimiento del vendedor no garantiza por si sola el equilibrio en los derechos y obligaciones de las partes. De hecho, una condición general que estableciera una indemnización desproporcionada a favor del predisponente en caso de incumplimiento del contrato imputable al consumidor no podría quedar justificada mediante la inclusión de una cláusula 'espejo' en la que se estableciera una indemnización equivalente a favor del consumidor, cuando el incumplimiento del predisponente fuera improbable, porque se trataría de un equilibrio solo aparente que encubriría una cláusula gravemente perjudicial para el consumidor.

De su aplicación al caso convenimos que mientras que para la mercantil apelada el desistimiento del comitente provoca un quebranto patrimonial relativamente homogéneo pues consiste en la pérdida de la comisión que habría de percibirse por la prestación del servicio convenido, para aquellos que encargan la venta de su vivienda las consecuencias pueden ser distintas, dependiendo de las circunstancias concurrentes en cada uno de ellos, que pueden ir desde la disminución del precio de la vivienda por las oscilaciones del mercado inmobiliario, a la perdida de la oportunidad de su venta a terceros y la necesidad del importe obtenido por aquella. Por tanto, la diferencia en el tratamiento contractual entre el incumplimiento imputable a ambos contratantes tiene cierta justificación.

Tampoco puede compartirse que la cláusula no matice los diferentes supuestos que originan su aplicación pues estos resultaban claros de su propia redacción, según la cual ' si durante el periodo de vigencia del presente contrato el cliente vendiera el inmueble a través de otro intermediario o desistiera de la venta, este vendrá obligado en concepto de indemnización al abono de una cantidad que las partes de común acuerdo fijan en un importeequivalente al de los honorarios pactados anteriormente.'

Sin embargo, esta cláusula no superará el control de abusividad si supone una indemnización desproporcionadamente alta (artículo 85.6 l TRLGDCU). En este sentido, tal y como declara reiterada jurisprudencia ( SSTS núm. 89-2014 de 21 febrero y núm. 214-2014 de 15 abril) para valorar si la indemnización prevista en la cláusula penal es desproporcionadamente alta habrá que comparar el importe resultante de la aplicación de la cláusula penal y el importe acreditado de los daños y perjuicios efectivamente sufridos por el predisponente, esto es, habrá que probar qué indemnización hubiera correspondido al agente de no existir la cláusula penal.

En este caso, puesto que el importe de la indemnización pactada por el desistimiento del contrato (cláusula tercera) es igual al importe de los honorarios profesionales fijados en el mismo, que como tal indemnización no incluiría en IVA, lo que habrá de analizarse es si los daños y perjuicios ocasionados lo han sido por las ganancias dejadas de obtener a título de honorarios y que se habrían percibido en el caso de que los demandados no hubieran desistido del contrato, lo que exigiría acreditar que al momento del desistimiento había ya nacido el derecho del mediador a la percepción de estos, siguiendo la estela de las STS de 25 de noviembre de 2011, 8 de marzo de 2013 y 21 de mayo de 2014 según las cuales la ' perfección del encargo ' y, en su caso, 'éxito de la mediación' resultan aplicables a aquéllos supuestos en donde la actividad del mediador determina la existencia del marco o vinculación negocial que posibilita la finalidad adquisitiva querida por el oferente, con independencia de la propia ejecución o consumación del mismo, conclusión igualmente aplicable a todos aquellos supuestos en donde conseguida la perfección o eficacia del marco negocial el cumplimiento o consumación del mismo no se da por causas ajenas a la gestión encomendada, supuestos de desistimiento o incumplimiento contractual del oferente, y, en definitiva, que el mediador tiene derecho a la retribución íntegra de la comisión pactada cuando su gestión ha resultado decisiva o determinante para el 'buen fin' o 'éxito' del encargo realizado. Y que en todo caso, queda a salvo que, en virtud del principio de autonomía y libertad de pacto, se haya establecido de modo expreso o por la aplicación al caso de los usos y costumbres que la percepción de la remuneración pactada se condicione a la consecución de un determinado resultado adquisitivo o entramado negocial (perfección o consumación del contrato de compraventa, firma de dicho contrato, inscripción en el Registro de la Propiedad, etc).

Pues bien, en el presente caso, el contrato de encargo de venta suscrito no establecía ninguna previsión sobre el momento en que esta remuneración sería exigible, ni la demandante ha acreditado que hubiese desarrollado todos los actos precisos para el éxito de la mediación y, en consecuencia, para poder percibir en concepto de indemnización una cantidad equivalente al importe total de sus honorarios, pues como resulta del propio documento de 30 de mayo de 2017 (doc.3 demanda) suscrito por el SR. Ismael, este ofertó la compra del inmueble con entrega de un depósito de 1000 €, que debía ser ampliado hasta 11.000 € en un posterior documento de reserva, que nunca se llegó a firmar, y en el que también se atribuía al oferente la facultad de desistir de la compra con pérdida de las cantidades entregadas, de tal forma que la declaración del Sr. Ismael, que no se practicó, se mostraba precisa para justificar la realidad de los daños y perjuicios ocasionados en el importe reclamado conforme a la condición tercera del contrato que, por todo lo expuesto, calificamos de abusiva por desproporcionada.

Llegados a este punto, la facultad de moderación por el juez de las cláusulas abusivas está proscrita por reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, (STJUE de 14 de junio de 2012), en interpretación de la directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993

Y así, las STS, 1ª, 152/2014 de 11 marzo (Rec. 2948/2012) y STS 1ª, 166/2014 de 7 abril (Rec. 963/2012) fijan como doctrina, respectivamente, que ' la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada', y que 'en un contrato por negociación, cuando expresamente se prevé una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral ya de una, o ambas partes, la cuantía de la pena establecida no puede ser objeto de la facultad judicial de moderación.'

Lo anterior, sin embargo, lo essin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada ( STS, 1ª, 152/2014 de 11 marzo). Y así, estimando que el desistimiento del vendedor ocasionó perjuicios al agente pues desplegó su actividad promocional, dedicando su estructura empresarial, y sus medios humanos y materiales al servicio del propietario para el cumplimiento del encargo, y que los propios apelantes solicitaron en su recurso, subsidiariamente, para el supuesto de que se considerara que existió un desistimiento unilateral de venta, como así ha sido considerado, la fijación del quantum económico de la indemnización de daños y perjuicios en la suma máxima de 2.000 euros,es en dicho importe en el que ha de estimarse el recurso y, con ello, la demanda, al no existir elementos probatorios que permitan liquidarlos en importe superior.

QUINTO.- Costas.

La estimación del recurso y la estimación parcial de la demanda comportan la no imposición de costas a los litigantes en ninguna de las instancias, de acuerdo con los artículos 394 y 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de DÑA. Camila y D. Cirilo,contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Madrid en fecha 26 de julio de 2019, en los autos de Procedimiento Ordinario número 885/2017.

2.- REVOCAR la sentenciadictando otra por la que declarando la nulidad de la condición tercera del contrato ESTIMANDO PARCIALMENTE la demandainterpuesta por TENGO PISO ARCENTALES, SLcondenamos a DOÑA Camila Y DON Ciriloa abonar a la parte actora la cantidad de dos mil euros (2.000.-€) más los intereses, sin expresa condena en costas.

3.- No hacer pronunciamiento de las costas del recurso.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial ,introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado ,en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, que se computará de la forma que establece el artículo 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril , de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue hecha pública en el día de la fecha por las Magistradas que la han firmado. En Madrid, a once de junio de dos mil veinte. Doy fe.