Sentencia CIVIL Nº 122/2020, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 21/2020 de 17 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00122/2020
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
-
Teléfono: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2018 0003014
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000021 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000454 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.,
Procurador: MARIA NURIA GONZALEZ SANTOYO
Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
Recurrido: Emiliano
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A Nº 122 / 2020
C I V I L
Recurso de apelación
Número 21 Año 2020
Juicio Ordinario Nº 454/2018
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 1
En la Ciudad de Segovia, a diecisiete de abril de dos mil veinte.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria, Pdte.; D.
Jesús Marina Reig y D. Francisco Salinero Román; Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos
de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Emiliano ; contra BANCO SANTANDER S.A.; sobre
juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia,
recurso en el que han intervenido como apelante, el demandado, representado por la Procuradora Sra. González
Santoyo y defendido por el Letrado Sr. Muñoz Garcia-Liñan y como apelado, el demandante, representado por
el Procurador Sr. Fraile Mena y defendido por la Letrado Sra. Larrea Izaguirre y en el que ha sido Ponente el
Ilmo. Sr. Magistrado Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 1, con fecha treinta y uno de julio de dos mil diecinueve, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Estimar la demanda interpuesta por el procurador don Javier Fraile Mena en nombre y representación de don Emiliano frente a la entidad mercantil Banco Santander S.A con los siguientes pronunciamientos: 1.- Declarar la nulidad de la cláusula sobre gastos contenidas en las escrituras de préstamo hipotecario y de ampliación suscritas por las partes.

2.- Condenar a la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad satisfecha en concepto de gastos de registro, mitad de gastos de notaría y mitad de gastos de gestoría más el interés legal desde su abono.

3.- Declarar la nulidad de la cláusula de interés de demora de las escrituras de préstamo y de ampliación. No obstante, una vez que el prestatario incurra en mora, el préstamo no devengará interés de demora, aunque seguirá devengando el interés remuneratorio respecto del capital pendiente de devolución.

4.- La entidad demandada deberá restituir a la actora, en su caso, las cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de las cláusulas de interés de demora en la forma antes prevista mas el interés legal desde su abono.

5.- Tener por desistida la acción de nulidad de la condición general de contratación relativa a la comisión de apertura.

6.- La entidad demandada deberá abonar las costas generadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Banco Santander S.A., se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO. - Se interpone recurso de apelación por la entidad bancaria demandada contra la sentencia dictada en la instancia en la que, estimando la demanda, se declaraba la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, condenando a la devolución al actor de la cantidad reclamada correspondiente al 50% de los gastos de notaría, 50% de los de gestoría, y registro de la propiedad, así como la nulidad de la cláusula de intereses de demora, teniendo a la parte por desistida de la acción de nulidad de la cláusula de comisión de apertura, imponiendo las costas a la parte apelante.

Se impugna en su recurso no sólo la condena la imposición de las costas, por entender que la estimación de la demanda ha sido parcial, lo que implica que no se deberían imponer las costas a la entidad demandada y ahora apelante, por aplicación del art. 394 LEC, como ya se viene haciendo por las entidades bancarias (Banco de Santander incluido) ante esta Sala desde hace mucho tiempo, sabedoras de la doctrina del Tribunal Supremo y de esta Sala, sino que además se alega en primer lugar la prescripción de la acción de reclamación de cantidad, se discute en segundo lugar la cuantía del pleito; en tercero se alega la validez de la cáusala; en cuarto lugar se niega la procedencia de la nulidad de los gastos en la escritura de modificación de la hipoteca; se impugna seguidamente la condena a restituir el IAJD; en sexto lugar se impugna como decimos la condena en costas; en séptimo de alega la imposibilidad de declarar la nulidad de clausula pactadas hace 18 y 15 años y finalmente se impugna la imposición de intereses.

Es evidente que el recurso no es sino una acumulación de todos los motivos que a la parte se le han ocurrido, guarden o no relación con el caso, puesto que esta Sala desconoce a qué puede obedecer que se impugne la condena la pago del IAJD, cuando esa condena ni fue objeto de petición en la demanda ni lógicamente fue objeto de condena en la sentencia.

Debe indicarse que la parte recurrente, el Banco de Santander, se ha visto implicado en muchas decenas de litigios que versan exactamente sobre las mismas cuestiones y todas las que se exponen ya le han sido contestadas y resueltas por lo que carece de sentido seguir reiterando motivos cuando al parecer quien recurre ni siquiera ha leído, pues no se alegan ni para rebatirlos, y ni siquiera para los supuestos en que se le da la razón.

Así pues nos limitaremos a exponer lo que la Sala ya ha acordado al respecto, derivando a la parte a que si desea conocer más a fondo los motivos consulte las sentencias que ya le han sido notificadas.



SEGUNDO. - En cuanto a la prescripción de la acción de cantidad, la Sala ha denegado esta causa por considerar que, mientras el contrato de préstamo hipotecario esté vigente, se puede reclamar con base al mismo, comenzando el plazo prescriptivo una vez que el contrato se haya consumado. Igualmente hemos dicho que puesto que la acción de reclamación, de ser independiente, tiene su base en la previa declaración de nulidad, no puede considerarse su prescripción en tanto no exista una previa declaración de nulidad.

Respecto de la cuantía del pleito hemos dicho igualmente que un recurso de apelación no es el momento procesal oportuno para determinar la cuantía del pleito, en tanto que esta cuantía no determine la clase de procedimiento o la competencia del juzgado. En este caso el juicio ordinario sería el que correspondería en todo caso dada la acción de nulidad del condiciones generales de la contratación ejercitadas ( art.249.2.5º LEC), por lo que la cuantía del interés económico en liza deberá dirimirse en la tasación de costas, si la hubiere.

En cuanto a la validez de la cláusula, ya hemos indicado que la cláusula de gastos no es nula por si misma, sino que lo es en cada caso por la falta de información que pueda incorporar. En este caso no se ha probado que se informase el consumidor del alcance concreto de los gastos, lo que sin duda era sabido de antemano por la prestamista, por lo que la abusividad de la cláusula por falta de trasparencia existe.

Lo mismo cabe decir respecto de los gastos de la modificación de la hipoteca. Con independencia de que la solicitase el consumidor, si el déficit de información también se produjo, y no se ha probado que no fuese así, la abusividad tiene el mismo alcance de que la del contrato inicial.

En cuanto la devolución del IAJD, dado que el litigo no verso sobre ello, estas Sala nada tiene que decir.

Respecto de la imposibilidad de ejercicio de la acción de nulidad por el tiempo trascurrido, el hecho de que la parte le sorprenda que se ejercite la acción no es base jurídica para negar que se pueda ejercitar. Como ya hemos dicho antes, el contrato aún no se ha extinguido, ni por resolución ni por cumplimento, por lo que la parte tiene acción para reclamar la abusividad de alguna de sus disposiciones.

Finalmente y en cuanto a los intereses, ya hemos dicho reiteradamente que procede su imposición porque, sin perjuicio de que el banco haya o no pagado los gastos, la acción ejercitada de nulidad por abusividad en materia de consumo exige la íntegra satisfacción del consumidor, y la misma sólo se podrá obtener mediante el abono de los intereses devengados. En otro caso se estaría favoreciendo al banco que introdujo la cláusula abusiva, que estaría devolviendo lo que hubo de pagar en su día, pero diferido a varios, años, años en los que se ha estado aprovechando injustamente del rendimiento de ese dinero .



TERCERO. - Quedan las costas, y sobre ellas ya hemos dicho que en un caso como el presente procede la estimación del recurso y la no imposición por estimación parcial de la demanda.

La sentencia de instancia impone las costas a la parte demandada en base al siguiente argumento: 'En materia de costas se aplica el artículo 394 LEC . Criterio objetivo del vencimiento'. El juez de instancia entiende que la modificación de la petición indemnizatoria que se hizo en la audiencia previa para adaptar dicho pedimento a la última doctrina jurisprudencial supone entender que se estima toda su petición y por tanto la demanda en su integridad.

La parte actora en su demanda solicitó la condena al banco apelante en la totalidad de las cantidades abonada en concepto de notaría, registro, tasación y gestoría, así como de la comisión de apertura, desistiendo de la comisión de apertura en la audiencia previa, y limitando los gastos a los fijados por la jurisprudencia.

Habíamos dicho en sentencias anteriores de esta Sala que 'nos encontramos ante un desistimiento de parte de la acción que por producirse con posterioridad a la contestación a la demanda no debería suponer la modificación de la inicial causa de pedir a los efectos de las costas. Ahora bien, con la retirada de la reclamación de la comisión de apertura se plegaba estrictamente a la doctrina del Tribunal Supremo. Esta Sala ha venido considerando que en estos casos, la parte apelante podría haber llegado a un acuerdo, evitando continuar con el juicio, a sabiendas, como sin duda sabia por los cientos de juicios que esa entidad bancaria ha tenido en Segovia, que la cláusula de gastos iba a ser declarada nula, que esa nulidad se iba a confirmar en la audiencia y que las cantidades solicitadas por el actor le iban a ser concedidas por esta Sala, que desde el mismo momento en que tribunal supremo fijó su criterio el 23 de enero de 2019, lo ha seguido', lo que nos ha llevado en otras ocasiones a confirmar el criterio del juez a quo.

Sin embargo, dado el incremento en las apelaciones por esta causa, que ya son mayoría, la Sala ha procedido a una revisión de sus conclusiones mediante una reunión del pleno de los magistrados que la componen para establecer unos criterios comunes para todos los supuestos y evitar posibles contradicciones. La Sala considera que deben distinguirse las distintas renuncias que se hagan en la audiencia previa, el momento en que se reclamó y el estado de la jurisprudencia en aquel momento, así como lo concretamente reclamado. Y así, cuando lo que se solicita es simplemente una reducción de las partidas reclamadas para adaptarla a la nueva doctrina jurisprudencial, no debe influir en la consideración de que la demanda se estima de forma completa, cuando la oposición de la entidad bancaria se hubiera producido respecto de la propia acción de nulidad y no de las cantidades concretas que se reclaman; en tanto que no se renuncia a la acción de resarcimiento, sino que se modula la misma, siempre y cuando la reclamación inicial de la demanda no reclamase por conceptos que ya habían sido excluidos en esa fecha por la jurisprudencia. Entendemos que en estos casos el motivo principal del pleito, que es precisamente el que lo cualifica como ordinario, es la acción de nulidad por abusividad, que además es la base de la otra reclamación, y que desde luego por su cuantía indeterminada es muy superior a la acción de resarcimiento deudora de aquélla.

Ahora bien, cuando a lo que se renuncia es a la acción de nulidad ejercitada respecto de alguna de las cláusulas contractuales, en tal caso entendemos que se está renunciando (desistiendo) de una acción principal, desistimiento al que la parte tiene derecho a oponerse, puesto que como tal desistimiento posibilitaría que nuevamente se pudiese ejercitar en el futuro, teniendo la parte demandada derecho a que el juez se pronuncie sobre ella, para producir el efecto de la cosa juzgada. Por tanto entendemos que la situación es cualitativamente diferente, y que en estos casos ese desistimiento después de la contestación de la demanda supone una alteración del objeto de la litis que implicará una estimación parcial de la demanda.

Ciertamente esta situación pudiera venir creada por la simplificación con que se opera en el juzgado de instancia, lógica ante la avalancha de asuntos similares, resolviendo toda la cuestión en sentencia, cuando lo procesalmente formal ( art. 20.3 LEC) sería que una vez desistido en la audiencia previa de alguna acción, se dictase auto de desistimiento sobre la misma (o decreto si fuese aceptada), en el que se decidiese lo procedente sobre las costas de la renuncia (posiblemente imposición al actor); dictándose seguidamente sentencia sobre el resto de la reclamación, con lo que procediese sobre las costas del resto (posiblemente imposición al demandado).



CUARTO.- En todo caso, lo que ahora tenemos que resolver es la situación que se nos plantea, sin que se plantease en momento alguno por las partes objeción formal a la forma en que el juez de instancia ha resuelto.

Sin embargo y de acuerdo con la doctrina expresada en el fundamento anterior, fruto de la valoración específica del Pleno de los magistrados de la Sala, debe estimarse su recurso, por entender que la renuncia en el acto de la audiencia previa a la acción de nulidad sobre la cláusula de comisión de apertura, supone la renuncia a una de las acciones principales de la demanda y por tanto a que se altere el objeto del pleito fijado con el contenido de la demanda del que se dio traslado a la demandada ( art. 412 LEC).

Y de hecho en este caso esta decisión se ve ratificada por el propio contenido del suplico de la demanda, en el que se ejercitan tres acciones de nulidad diferenciadas y una de ellas se suprime completamente, no se matiza ni limita, sino que se renuncia, lo que hace que el recurso deba ser estimado, entendiendo que la estimación de la demanda fue parcial y que por tanto no procede imponer las costas de la instancia la parte demandada.



QUINTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, estimado el recurso de apelación, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Banco de Santander S.A. contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2019 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº1 de esta ciudad en juicio ordinario 454/2018; se revoca la misma de forma parcial, y declarando parcial la estimación de la demanda, se declara que no procede imponer las costas de la instancia a ninguna de las partes, revocando por tanto el punto 6 del fallo; confirmándose los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada.

No procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

La estimación parcial o total del recurso, supone la devolución de la totalidad del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, a quién se devolverá ( D.A 15ª.8 de la L.O.P.J), según redacción de la L.O.

1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.