Sentencia CIVIL Nº 122/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1300/2019 de 24 de Febrero de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 001300/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.122/2020
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: Dª. MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA Magistrados/as: D. CARLOS ESPARZA OLCINA Dª. ANA
DELIA MUÑOZ JIMENEZ
En Valencia, a veinticuatro de febrero de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de
nº 000014/2019, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE VALENCIA, ASUNTOS
CIVILES, entre partes, de una como Apelante, D. Fructuoso representado por la Procuradora Dª. MARIA DALIA
LAFUENTE MARTINEZ y defendido por el Letrado D. JOSE ENRIQUE SEGRELLES CORTINA y de otra como
Apelado, Dª. Petra , representado por la Procuradora Dª. MONICA TORRO UBEDA y defendido por el Letrado
D. JUAN VICENTE PIÑOL SANCHEZ. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 11-07-2019, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Petra contra Fructuoso debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas en relación con la menor Rosalia : Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor a Petra , siendo la patria potestad compartida .

Como régimen de visitas, a favor de Fructuoso éste tendrá derecho a tener consigo a su hija , los fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes hasta las 21 horas de los domingos , y la mitad de las vacaciones escolares , mientras que las vacaciones de verano se repartirán por quincenas entre los progenitores eligiendo la madre el disfrute de los correspondientes periodos los años impares y el padre los pares .Siendo las recogidas en el colegio o en el domicilio materno , y las entregas en el domicilio materno .

Ambos progenitores facilitaran la relación de la menor con sus abuelos , parientes y allegados durante la permanencia de la menor con el progenitor que a su rama personal corresponda la persona en cuestión .

Fructuoso habrá de contribuir en concepto de alimentos en favor de la hija menor con la suma de 180 euros mensuales pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes natural, mediante su ingreso en la cuenta que a tal fin designe. La mencionada cantidad se actualizará anualmente, a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, en proporción a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, debiendo igualmente contribuir al pago de la mitad de los gastos extraordinarios de la menor, entendiendo por tales , los de estudios , libros , matriculas, cuotas mensuales , material escolar, uniforme , seguro escolar , tasas y comedor escolar , y tratamientos médicos no incluidos en la seguridad social .Los gastos extraordinarios convenientes pero no necesarios , sera preceptivo el previo consentimiento de ambos progenitores o en su defecto deberán ser sometidos a autorización judicial. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de Fructuoso se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 24-02-2020 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación del demandado la sentencia que dispuso las medidas relativas a la hija común de los litigantes, Rosalia , nacida el día NUM000 de 2015 que estableció, concretamente, la custodia materna con patria potestad compartida, un régimen de visitas para el progenitor de fines de semana alternos, desde las 17 horas del viernes hasta las 21 horas del domingo, y la mitad de las vacaciones escolares, repartiéndose las estancias en las vacaciones de verano por quincenas, eligiendo la madre el disfrute de los correspondientes periodos los años impares y el padre los pares, debiendo llevarse a cabo las recogidas en el colegio o en el domicilio materno y las entregas en el domicilio materno. Asimismo dispuso una pensión de alimentos a cargo del progenitor de 180 euros mensuales actualizables y que los gastos extraordinarios se asumirían por mitad, entendiendo como tales los de estudios, libros, matrículas, cuotas mensuales, material escolar, uniforme, tasas, seguro escolar y comedor escolar, así como los tratamiento médicos no incluidos en la Seguridad Social. Respecto de los gastos extraordinarios convenientes pero no necesarios se dispuso que sería preceptivo el previo consentimiento de ambos progenitores o en su defecto autorización judicial.

En la sentencia se tomó en consideración, para determinar el régimen de custodia, que pretendían ambos progenitores, la edad de la hija, la existencia de una medio hermana (hija de la progenitora) así como que la menor había estado bajo la custodia de la progenitora desde su nacimiento si bien en los últimos meses habia estado mas tiempo con el progenitor, en DIRECCION000 , y había estado matriculada en el colegio en dicha población, como consecuencia de un intento de los progenitores de reanudar la relación, no habiendo podido conseguir la progenitora el consentimiento paterno para trasladar a la menor a un colegio en Valencia, donde vive la progenitora. También en que no existía informe alguno que desaconsejara la custodia materna y que ésta tenía apoyo en su entorno familiar siendo conveniente no separar a las hermanas, no procediendo la custodia compartida por existir un procedimiento penal entre las partes al no ser firme el sobreseimiento provisional que había sido dispuesto.

También que la lejanía de los domicilios no hacia aconsejable la custodia compartida.



SEGUNDO.- El apelante pretende en su recurso de apelación que se disponga un régimen de custodia compartida sin fijación de pensión de alimentos y, subsidiariamente, caso de mantenerse la custodia materna, que las estancias en fines de semana se prolonguen hasta el lunes a la entrada en el colegio y los gastos extraordinarios no comprendan los escolares , que deben ser considerados ordinarios.

Respecto del régimen de custodia, la STS de 24 de mayo de 2016, resume la doctrina jurisprudencial y señala, con cita de la de 12 de abril de 2016 la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, no por el de los progenitores y que aun cuando en principio pueda estimarse que la custodia compartida es preferible, 'ello no supone que deba establecerse la custodia compartida en todos los casos, sin atender a las circunstancias concurrentes en el supuesto que se contemple, atendiendo fundamentalmente al interés del menor afectado'.

Así, en la STS de 21 de diciembre de 2016 se dice: 'El hecho de que esta sala se haya manifestado reiteradamente a favor de establecer el régimen de custodia compartida -por ser el más adecuado para el interés del menor- no implica que dicho interés determine siempre la constitución de tal régimen si se considera desfavorable. La propia parte recurrente afirma que se trata de 'un concepto jurídico indeterminado, dejando el legislador en manos del poder jurisdiccional la difícil y responsable tarea de llenarlo de contenido........

Difícilmente puede justificarse en tal caso que estemos ante un supuesto que presente interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, ya que tal doctrina impone la consideración de dicho interés, pero atendiendo al caso concreto. Ello permitía no disponer dicho régimen 'aunque concurran varios de los requisitos que normalmente habrían de dar lugar al establecimiento del régimen de custodia compartida, existe una circunstancia que lo desaconseja....'.

En el presente caso, no se aprecia error alguno en cuanto a la valoración de la prueba al haberse estimado en la sentencia que la menor había estado bajo custodia de la progenitora, existiendo un dato muy significativo y es que la menor nació en NUM000 de 2015 y el progenitor no la reconoció como hija hasta comparecencia que efectuó ante el Encargado del Registro Civil de Valencia en fecha 4 de octubre de 2018, es decir, cuando faltaban pocos meses para que aquella cumpliera cuatro años, reconocimiento que se enmarca en un intento de los progenitores de reanudar la relación, en DIRECCION000 , población de residencia del progenitor y justifica que se matriculase a la menor en colegio de dicha población. Tampoco se acredita que el progenitor durante el tiempo previo al dictado del auto de 29 de noviembre de 2018 (en diligencias previas 825/2018 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 ), que dispuso orden de alejamiento y medidas respecto de la hija, asumiera gastos de la menor ni instase algún procedimiento tendente a asegurarse un régimen de visitas, contribuir a los alimentos de la menor etc.

Además, tras el dictado del auto referido, en el que se dispuso la custodia materna, un régimen de visitas ordinario para el progenitora, y la obligación de abonar pensión de alimentos de 180 euros, el progenitor tampoco asumió la obligación de alimentar a su hija en la forma establecida en la resolución, pues reconoció en su declaración que solo pagó dos meses.

El hecho de que, habiéndose dispuesto la custodia materna, el progenitor se negase a autorizar el cambio de colegio de la menor, de DIRECCION000 a Valencia, muestra un carácter impositivo que no respeta las decisiones judiciales, y aprovecha las ventajas de su posición (la progenitora no tenía coche, y no podía llevar a la niña al colegio) para incrementar las estancias de la menor con él y su familia, prescindiendo de las decisiones judiciales.

Tampoco puede dejar de tomarse en consideración que, si bien el referido procedimiento penal quedó sobreseído provisionalmente por auto de 1 de julio de 2019 y se dejó sin efecto la orden de alejamiento por auto de la Audiencia Provincial de Valencia de 3 de abril de 2019, que no apreció situación de riesgo sino una nimia discusión de pareja en la que no habían aparecido lesiones ni mecanismo traumático, existen antecedentes de violencia empleada por el progenitor sobre la progenitora que dieron lugar a condena penal por delito de lesiones leves sobre la mujer por sentencia que dictó el Juzgado de lo Penal Nª 4 de Valencia en fecha 11 de junio de 2018 (juicio oral 140/2018). Los hechos probados consisten en que, con ocasión de una discusión entre los miembros de la pareja en el exterior de una discoteca, el Sr. Fructuoso le propinó a la Sra Petra un fuerte bofetón y comenzó a tirarle de los pelos, momento en el que intervino uno de los vigilantes. Tal comportamiento, protagonizado por el progenitor respecto a la progenitora, ha de ser tomado en consideración, pues indica un perfil violento en el progenitor, y no conviene actuar con ligereza al resolver sobre las medidas personales referentes a los hijos, máxime teniendo en cuenta que no existe informe pericial que aconseje un régimen de custodia compartida mientras que la custodia materna ha venido desempeñándose sin que consten dificultades y la progenitora tiene otra hija anterior, de nueve años.

Como se señala en la STS de 4 de febrero de 2016, 'El art. 2 de la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno 'libre de violencia' y que 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor'.

Por todo ello y asumiendo también la Sala las consideraciones que se hacen en la sentencia apelada en cuanto no conveniencia de separar a las hermanas y la distancia existente y dificultades para el traslado de la menor, tanto por carecer la progenitora de vehículo como por las dificultades que el progenitor pueda tener también para ello por precisar el vehículo para su trabajo de venta de plantas, procede mantener lo dispuesto en la sentencia sobre régimen de custodia y visitas, según lo solicitado por el Ministerio Fiscal, sin estimarse procedente prolongar las estancias hasta el lunes, dada la distancia entre Valencia y DIRECCION000 las dificultades para el traslado de la menor ya referidas, pues el progenitor disponer de un vehículo pero lo utiliza para el servicio del reparto del negocio que tiene (plantas), visitar clientes etc.. como indicó la testigo.



TERCERO.- En lo relativo a la regulación de los gastos extraordinarios, aun cuando la Sala viene considerando que en ausencia de regulación expresa los gastos escolares han de estimarse incluidos en la pensión de alimentos no existe inconveniente alguno para que se disponga que sean abonados por mitad por los progenitores, lo que se estima procedente en el presente caso en que se fijó una pensión de alimentos que solo cubre el mínimo vital y el progenitor se estima está en mejor posición económica que la progenitora, pues tiene una empresa propia, incluso con una empleada, según resulta de la testifical, y la progenitora se halla en situación económica mas inestable (percibo de subsidio por desempleo) .



CUARTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Fructuoso contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Valencia en fecha 11 de julio de 2019 en procedimiento nº 14/2019 y confirmar lo dispuesto en dicha sentencia, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.