Sentencia CIVIL Nº 122/2020, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1337/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016665 Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/018979NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.47.1-2018/0018979
Recurso apelación mercantil LEC 2000 / Merkataritza-arloko apelazio-errekurtsoa (2000ko PZL) 1337/2019 -
SO.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao / Bilboko Merkataritza-arloko
1 zk.ko Epaitegia Autos de Procedimiento ordinario 543/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Ismael
Procurador/a/ Prokuradorea:BEATRIZ AMANN QUINCOCES
Abogado/a / Abokatua: HEIDI MORAGUES ZUBIRI
Recurrido/a / Errekurritua: ARBIZU SPORT S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: PABLO BUSTAMANTE ESPARZAAbogado/a/ Abokatua: AITOR ACHA PIQUERO
S E N T E N C I A N.º 122/2020
ILMAS. SRAS.D.ª REYES CASTRESANA GARCIAD.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIAD.ª LOURDES ARRANZ
FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de enero de dos mil veinte.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan,
ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 543/2018 del Juzgado
de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, a instancia de D. Ismael , apelante - demandante, representado por la Procuradora
D.ª BEATRIZ AMANN QUINCOCES y defendido por la Letrada D.ª HEIDI MORAGUES ZUBIRI, contra ARBIZU
SPORT S.L., apelado - demandado, representado por el Procurador D. PABLO BUSTAMANTE ESPARZA y
defendido por el Letrado D. AITOR ACHA PIQUERO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11 de marzo de 2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 11 de marzo de 2019 es del tenor literal siguiente: 'FALLO DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Ismael contra DEPORTES NAVARRA 8, S.L.

condenado al actor al pago de las costas procesales de la mercantil demandada.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1337/1 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Ismael , titular en la fecha de interposición de la demanda de 29.999 participaciones sociales de la mercantil Arbizu Sport SL , que representan un 20,65% del capital social, formuló demanda de impugnación de acuerdos sociales contra Arbizu Sport SL, respecto a los adoptados por la mercantil demandada en Junta de fecha 29 jun. 2017, que fueron aprobados con el voto a favor del otro socio titular del 79,35% del capital social, así como los derivados o que traigan causa de aquellos con fundamento en el artículo 204 TRSC, por lesionar el interés de la sociedad en beneficio del otro socio y de terceros, y por haber sido impuestos sido impuestos de manera abusiva por el socio mayoritario, a la que se opuso la demandada. La sentencia de primera instancia considera que la demandada ha acreditado razonablemente que las cuentas impugnadas, que han sido depositadas en el Registro Mercantil, reflejan la imagen fiel de la empresa mientras que el demandante no ha aportado prueba que acredite lo contrario siquiera un informe contable que ponga en cuestión la veracidad de la cuentas aprobadas en la Junta de fecha 29 jun. 2017, y desestima la demanda con imposición de costas al demandante. Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación el demandante, con el postulado de revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que estime la demanda alegando, como fundamento del recurso, vulneración del derecho a la práctica de la prueba con indefensión, por haberse denegado pruebas con trascendencia decisiva en el fallo pues hubieran acreditado que las cuentas sociales no reflejaban la imagen fiel de la empresa ni en los ingresos ni en los gastos.



SEGUNDO- Es conveniente recordar la prohibición de mutatio libelli que rige en nuestro proceso ( artículo 412 LEC), que impide introducir cuestiones nuevas una vez precluido el trámite de alegaciones, lo que veda posibilibilidad de introducción de hechos nuevos en apelación. Al respecto la reciente STS nº 566/2019 de 25 oct. 2019, recurso 725/2017 dice:1.- La segunda instancia no es un nuevo proceso en el que las partes puedan introducir nuevas peticiones, sino que se pretende que otro tribunal emita un nuevo juicio sobre lo ya pedido y decidido en primera instancia, a la vista de los hechos alegados y de las pruebas practicadas en ella.En principio, conforme al principio iura novit curia, el tribunal de segunda instancia no queda vinculado por la argumentación jurídica de las partes. Pero es preciso tener en cuenta la estrecha relación existente entre la causa de pedir y la petición, por lo que únicamente será admisible un cambio de argumentación jurídica cuando no suponga una modificación de la acción ejercitada. Sobre todo, la modificación de los fundamentos jurídicos no debe conllevar la introducción de hechos nuevos que no fueron debatidos en la instancia (pendente apellatione nihil innovetur).En el caso, la confrontación de las alegaciones de la demanda y las que se vierten en el escrito de interposición de recurso revela que se ha producido una mutación o cambio de demanda respecto a la causa de impugnación de los acuerdos, pues en el escrito rector la impugnación de los acuerdos sociales adoptados en Junta de 29 jun. 2017 se sustenta en el carácter lesivo de los acuerdos adoptados en beneficio del otro socio y de terceros y en su imposición de manera abusiva por el socio mayoritario, mientras que en el escrito recursivo se alega que el motivo de impugnación es que ' las cuentas aprobadas no reflejaban la imagen fiel de la mercantil ni en sus ingresos ni en sus gastos' y no se hace referencia a las causas de impugnación de los acuerdos que se adujeron en la demanda, ni a los demás acuerdos que se aprobaron en la Junta de 26 jun. 2019.La mutación producida en la causa de impugnación de los acuerdos bastaría para desestimar el recurso. No obstante, como la sentencia apelada aborda la cuestion de la fidelidad de las cuentas sociales, se estudiará, siquiera someramente, la cuestión referente a la experiencia sobre las cuentas contenidas en el art. 3 L.C.Co mas adelante.



TERCERO- La denuncia de infracción de derecho a utilización de los medios de prueba debe examinarse con relación a las causas de impugnación de acuerdos sociales alegada en la demanda, que son como se ha dicho, su carácter lesivo en beneficio del otro socio y de terceros y su imposición abusiva por el socio mayoritario.Con relación al derecho de utilización de los medios de prueba pertinentes, la STC Segunda nº 71/2003, de 9 abril 2003, BOE 114/2003, de 13 de Mayo de 2003, rec. 4655/2001, dice lo siguiente:La ya consolidada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes ( art. 24.2 CE ) puede encontrarse sintetizada en la STC 168/2002, de 30 de septiembre, FJ 3, del siguiente modo:'a) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye solo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC 168/1991, de 19 de julio; 211/1991, de 11 de noviembre; 233/1992, de 14 de diciembre EDJ 1992/12342; 351/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre; 1/1996, de 15 de enero ; 116/1997, de 23 de junio; 190/1997, de 10 de noviembre; 198/1997, de 24 de noviembre ; 205/1998, de 26 de octubre; 232/1998, de 1 de diciembre; 96/2000, de 10 de abril, FJ 2), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi ( STC 26/2000, de 31 de enero).b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre; 212/1990, de 20 de diciembre; 87/1992, de 8 de junio ; 94/1992, de 11 de junio; 1/1996; 190/1997; 52/1998, de 3 de marzo; 26/2000, FJ 2 ), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el Ordenamiento ( SSTC 101/1989, de 5 de junio; 233/1992, de 14 de diciembre; 89/1995, de 6 de junio ; 131/1995; 164/1996, de 28 de octubre; 189/1996, de 25 de noviembre; 89/1997, de 10 de noviembre; 190/1997; 96/2000, FJ 2).c) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas , no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, este Tribunal sólo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial ( SSTC 233/1992, de 14 de diciembre, FJ 2 ; 351/1993, de 29 de noviembre, FJ 2; 131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2 ; 35/1997, de 25 de febrero, FJ 5; 181/1999, de 11 de octubre, FJ 3 ; 236/1999, de 20 de diciembre, FJ 5 ; 237/1999, de 20 de diciembre, FJ 3 ; 45/2000, de 14 de febrero, FJ 2 ; 78/2001, de 26 de marzo, FJ 3).

Si se realiza un examen de pertinencia y utilidad de las pruebas que no fueron admitidas en primera instancia, que tampoco lo han sido en esta, con relación a la causa de impugnación de los acuerdos sociales esgrimida en la demanda- carácter lesivo en beneficio del otro socio y de terceros y su imposición abusiva por el socio mayoritario- es clara la falta de utilidad, puesto que nada aportarían al efecto de la acreditación de la concurrencia de la causa de impugnación de los acuerdos que se adoptaron en la Junta de 29 junio 2017, a lo que se añade que la información económica de los documentos que se han interesado se extiende hasta el ejercicio 2012., por tanto, sería impertinente incluso si se hubiera impugnado el acuerdo de aprobación de cuentas anuales por no respetar la imagen fiel de la empresa.



CUARTO- Sobre la habilidad de la impugnación de cuentas anuales como instrumento de denuncia de la lesividad de los actos realizados por los administradores, resulta de interés la STS nº 141/2006 de 20 de febrero de 2006, recurso 2270/1999, que resuelve un recurso interpuesto en un asunto en el que se impugnaban las cuentas por aprobar una remuneración a favor del administrador, que se afirma que es contraria a los Estatutos.

La sentencia dice.(c) No es lesivo, ya que el acuerdo, por sí mismo, se dirige a constatar que las cuentas reflejan fielmente la situación patrimonial de la sociedad. El acuerdo nada añade a las actuaciones de la administración que puedan generar la lesión.(d) Que el acuerdo ponga de relieve un abuso no puede significar que sea la causa del abuso. Si el socio minoritario entiende que tal abuso se produce, dispone de remedios que van más allá de dejar a la sociedad sin las cuentas aprobadasAsí , conforme al criterio de la sentencia citada, la supuesta lesividad para la sociedad o para el socio minoritario de las actuaciones del órgano rector de la sociedad no constituye justificación para la impugnación de las cuentas sociales pues ello supondría utilizar la impugnación de cuentas como remedio frente a actos para los que el ordenamiento jurídico establece otros cauces.Por tanto, es claro que la impugnación de los acuerdos adoptados en la Junta de 29 jun. 2017 no puede prosperar.



QUINTO- Por último, como la sentencia apelada entra en la cuestión referente a la disconformidad de las cuentas con la realidad de la empresa, lo que ha sido utilizado el recurrente para alegar en el recurso que el motivo de impugnación es 'que las cuentas aprobadas no reflejan la imagen fiel de la mercantil' se realizará un examen somero de la alegación conforme se ha anunciado.Parece elemental que la denuncia de falta de reflejo en las cuentas anuales aprobadas de la imagen fiel de la empresa debe ir acompañada de explicación de los puntos o aspectos concretos de las cuentas que no se corresponden con la realidad extracontable.Pues bien, en el recurso que realiza una descalificación genérica de las cuentas ' no reflejan la imagen fiel de la mercantil ni en los ingresos ni en los gastos', no se dedica ni una sola línea a detallar las concretas partidas de las cuentas que son inexactas, lo que sería razón bastante para desestimar la impugnación si se entendiera que la causa de impugnación de las cuentas era la falta de imagen fiel.Y antes en la demanda la única partida de las cuentas que fue objeto de cuestionamiento expreso fue la de existencias. El resto de las alegaciones no se dirigían a partidas concretas de las cuentas sino que cuestionaban la administración y gestión realizada por el socio mayoritario de la sociedad y del patrimonio social, lo que poco o nada tiene que ver con la correspondencia entre las cuentas aprobadas y la realidad extracontable de la sociedad.Es decir, que si se hubiera fundado la impugnción del acuerdo de aprobación de cuentas en el incumplimiento de la existencia contenida en el artículo 34.2 C.Co tampoco hubiera prosperado.



SEXTO- En aplicación de lo dispuesto en el articulo 398 LEC, se imponen al apelante las costas causadas en el recurso SEPTIMO-. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su constitución.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª BEATRIZ AMANN QUINCOCES en representación de D. Ismael contra la sentencia dictada por el Ilmo Sr. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao en los Autos de Procedimiento Ordinario nº 543/18 de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con expresa imposición al recurrente de las costas causadas.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del T.S. por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1337 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 3 de febrero de 2020, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.