Sentencia CIVIL Nº 122/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 80/2021 de 23 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00122/2021

Modelo: N10250

C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3

-

Teléfono:985968737 Fax:985968740

Correo electrónico:

Equipo/usuario: AFC

N.I.G.33044 42 1 2020 0002119

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000080 /2021

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de OVIEDO

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000210 /2020

Recurrente: SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR E.F.C., S.A.

Procurador: ENRIQUE ALEJANDRO SASTRE BOTELLA

Abogado: JAVIER GILSANZ USUNAGA

Recurrido: Inmaculada

Procurador: FERNANDO LOPEZ GONZALEZ

Abogado: DAVID GONZALEZ LABRADOR

NÚMERO 122

En OVIEDO, a veintitrés de marzo de dos mil veintiuno, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, D. Juan Carlos Llavona Calderón y D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 80/2021, en autos de JUICIO ORDINARIO N. 210/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Oviedo , promovido por SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR, E.F.C., S.A.,demandado en primera instancia, contra Doña Inmaculada, demandante en primera instancia. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Llavona Calderón.-

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha diez de diciembre de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO.-que ESTIMOla demanda formulada por la aquí parte demandante, Inmaculada ( NUM000); que DECLAROla nulidaddel contrato de autos (Contrato de TARJETA VISA cuyo número termina en NUM001) aparentemente suscrito entre las partes con fecha 19 de noviembre de 2013, por usurario,con los efectos previstos en el artículo 3º de la Ley de represión de Usura, de modo que el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida, debiendo la entidad demandada imputar el pago de todas las cantidades satisfechas por conceptos diferentes al importe prestado a minorar la deuda y, en caso de resultar sobrante, devolverlo a la parte actora con el interés legal; y que CONDENOa la parte demandada, Servicios financieros Carrefour E.F.C. S.A.,a estar y pasarpor la anterior declaración con sus antedichos efectos, a abonara la parte demandante la cantidad que resulte de lo anterior, con sus intereses legales desde la reclamación judicial, y a presentartodas las liquidaciones y extractos mensuales de la tarjeta de crédito completos y correlativos remitidos al cliente desde la fecha de suscripción del contrato hasta la última liquidación practicada. Con imposición decostasa la parte demandada.'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día 23 de marzo de 2021.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución dictada en primera instancia declara la nulidad, por usurario, del contrato de tarjeta de crédito suscrito por los litigantes el 19 de noviembre de 2013 considerando que el tipo de interés TAE del 21,99% supera en un 9,95% el tipo de interés que la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020 considera ya muy elevado.

Apela la entidad demandada, que entiende infringido el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 y la jurisprudencia que lo desarrolla, pues el tipo de interés de la tarjeta 'Pass' no puede considerarse usurario, ya que no representa un incremento desproporcionado con relación al tipo medio de referencia, que ascendía al tiempo de la contratación al 20,70%, tratándose además del TEDR que no incluye comisiones. Alega también sobre las peticiones subsidiarias formuladas en la demanda, y en tal sentido considera que la cláusula relativa a los intereses remuneratorios supera el doble control de incorporación y transparencia y que la comisión por reclamación de impagos responde a un servicio efectivamente prestado, consistente en asumir la posición negativa en que queda el cliente, amén del trabajo inherente a las gestiones de cobro.

SEGUNDO.-Cuando se celebró el contrato litigioso, tras la entrada en vigor de la Circular 1/2010 del Banco de España, los datos estadísticos referidos al crédito al consumo ya no incluían las operaciones con tarjeta de crédito, como así había venido siendo hasta junio de 2010, habiéndose recopilado desde entonces de forma diferenciada.

Por ello, a la hora de determinar cuál es la referencia que como 'interés normal del dinero' debe utilizarse para determinar si el previsto en el contrato es notablemente superior y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, resulta plenamente aplicable el criterio establecido por la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020, conforme al cual, atendida la especificidad que representan las tarjetas de crédito y revolving dentro de la más amplia de las operaciones de crédito al consumo, el índice que habrá de ser tomado como referencia es el tipo medio aplicado a esa clase de operaciones mediante tarjeta publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España.

Así pues, si al tiempo de celebrarse el contrato el tipo medio TEDR correspondiente a las operaciones de crédito mediante tarjeta era del 20,70% y la TAE aplicada en el contrato litigioso del 21,99%, no cabe entender cumplido el requisito exigido por el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 de que el interés remuneratorio sea notablemente superior al normal del dinero, pues la diferencia ni siquiera alcanza los dos puntos, menos en realidad si se tiene en cuenta que en un caso se parte del TAE y en el otro del TEDR, índice este último que equivale al anterior pero sin incluir comisiones, que si fueran computadas acercarían aún más ambos tipos sujetos a comparación, debiendo, en consecuencia rechazarse su carácter usurario.

El recurso debe ser, pues, acogido en este punto y desestimada la pretensión de nulidad del contrato articulada con carácter principal en la demanda.

TERCERO.-En cuanto a la petición subsidiaria, en ella se solicita que se declare la nulidad de las cláusulas relativas al interés remuneratorio, al interés de demora y a la comisión por posiciones deudoras por no superar el control del incorporación y por ser abusivas al no superar el control de transparencia.

Se alegaba en la demanda que el contrato resultaba prácticamente ilegible por el mínimo tamaño de letra utilizada en su redacción, sin identificarse cada apartado, pero también que no se había facilitado ninguna información sobre sus cláusulas, se aludía al funcionamiento del crédito revolving y se decía que es un sistema altamente perjudicial para el cliente, ya que la devolución del crédito puede resultar eterna o cuando menos mucha más larga de lo esperado, especialmente en los supuestos en que se produce un retraso en el pago y se aplican comisiones e intereses moratorios, lo que puede suponer que no se amortice cantidad alguna y se aumente la deuda.

En el recurso de opone en cambio, que la TAE del contrato aparece especificada en la primera hoja del documento firmado por la demandante, que junto con el interés nominal están incorporados al contrato con una tipografía perfectamente legible, que no puede hablarse de desconocimiento al aparecer detalladas las cantidades cobradas en concepto de intereses en los extractos mensuales remitidos, y que además se adjuntó al contrato el documento de 'Información normalizada europea sobre créditos al consumo' que incluye una explicación de la TAE y ejemplos numéricos que permiten entender el funcionamiento de la tarjeta según la modalidad de pago elegida.

CUARTO.-No siendo discutida la condición de consumidora de la demandante, debe recordarse, como señala la referida Sentencia del Alto Tribunal de 4 de marzo de 2020, que el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores.

Sobre el control de incorporación, en la práctica, como viene reiterando la jurisprudencia ( SSTS de 28 de mayo de 2018, 25 de enero de 2019 y 15 de enero de 2020, entre otras), se aplica en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los artículos 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del artículo 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración.

Al respecto, la STS de 9 de mayo de 2013, a la que sigue, entre otras, la de 28 de mayo de 2018, consideró suficiente para superar este control que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los artículos 5 y 7, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

Tales requisitos se cumplen en este caso, pues, además de que la demandante tuvo la oportunidad de conocer el clausulado del contrato al suscribir todas sus páginas, incluidas las que recogen las condiciones generales y específicas de la tarjeta 'Pass', redactadas con un tamaño de letra que permite su lectura, cuando menos las que determinan las condiciones esenciales del crédito vinculado a la tarjeta, tanto su importe (1.200 €) como el tipo de interés mensual (1,67%) y la TAE (21,99%), incluso la penalización por mora y la comisión por reclamación de impago, destacadas mediante recuadros en la primera de las páginas, consta además haberse facilitado el documento de 'Información normalizada europea sobre el crédito al consumo', que lleva la misma fecha del contrato y en el que se detallan, utilizando un tamaño de letra más asequible, las características del contrato y sus condiciones económicas, especialmente los costes del crédito.

Ahora bien, según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb, de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai, de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

En el caso de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato, como serían en este caso las que determinan el coste financiero del contrato mediante el devengo de intereses y el aplazamiento en el pago, se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del mismo.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio y las que en ella se citan), con base en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y los artículos 60.1 y 80.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia, de tal manera que, además del filtro o control de incorporación referido, debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, control que tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Se impone, por tanto, la exigencia de un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, y se destaca la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar.

Como dice la STS de 23 de marzo de 2018, la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar.

El deber de transparencia comporta que el consumidor disponga, antes de la celebración del contrato, de información comprensible acerca de sus condiciones y de las consecuencias en la ejecución del mismo, y cuando versen sobre elementos esenciales esa información debe ser suficiente para permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá el contrato ( STS de 9 de junio de 2020 y las que en ella se citan).

Cabe, por tanto, el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente ( STS de 8 de octubre de 2020).

Y es que, en caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento ( STS de 9 de marzo de 2017).

QUINTO.-En el plano normativo son múltiples las referencias a la necesidad de que el consumidor en general, y el cliente de productos financieros en particular, cuenten con información suficiente sobre los contratos que celebran, destacándose además la necesidad de que esa información les sea facilitada con carácter previo.

Así, el artículo 8, apartado d), del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece como uno de sus derechos básicos la información correcta sobre los diferentes bienes y servicios, el artículo 20.1.b) dispone la necesidad de que la oferta comercial de bienes y servicios incluya información sobre sus características esenciales, y el artículo 60.1 obliga al empresario, antes de contratar, a poner a disposición del consumidor y usuario, de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídica y económicas.

Dentro del ámbito de los contratos de crédito al consumo que regula la Ley 16/2011, de 24 de junio, y que comprende la concesión de un crédito, la apertura de crédito o cualquier medio equivalente de financiación, el artículo 10 establece la obligación de que el prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito faciliten de forma gratuita al consumidor, con la debida antelación y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito; y abundando en ello el artículo 11 dispone la obligación de facilitar al consumidor explicaciones adecuadas de forma individualizada para que pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago.

A su vez, la Orden EHA/2899/2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en la versión anterior a su modificación por la Orden ETD/699/2020 de regulación del crédito revolvente, regula en su artículo 6 el deber de facilitar toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares, precisando que dicha información debe ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa, y que deberá entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado, mientras que en el artículo 9 establece el deber de las entidades de crédito de facilitar a todo cliente explicaciones adecuadas y suficientes para comprender los términos esenciales de todo servicio bancario ofertado y adoptar una decisión informada, teniendo en cuenta sus necesidades y su situación financiera, explicaciones que comprenderán una indicación sobre las consecuencias que la celebración de un contrato de servicios bancarios pueda tener para el cliente.

SEXTO.-Sobre el tipo de contrato de que aquí se trata, la tarjeta revolving, que en la contestación a la demanda se consideraba un producto no necesitado de una información pormenorizada, la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2017 las define como una tipología especial de tarjeta de crédito cuya principal característica es el establecimiento de un límite de crédito, cuyo disponible coincide inicialmente con dicho límite pero que disminuye según se realizan cargos (compras, disposiciones de efectivo, transferencias, liquidaciones de intereses y gastos y otros) y se repone con abonos (pago de los recibos periódicos, devoluciones de compras, etc.).

Entre sus rasgos distintivos destacan la reconstrucción del capital que debe devolverse, de modo que la cuantía de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelven a formar parte del crédito disponible, tratándose en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente, que sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado y si se producen impagos la deuda impagada se capitaliza nuevamente con devengo de intereses, y que el pago aplazado se produce mediante cuotas periódicas que pueden ser un porcentaje de la deuda (con un mínimo) o una cuota fija que el cliente puede elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad.

El hecho de que los intereses generados, las comisiones y otros gastos repercutibles al cliente se sumen y financien junto con el resto de las operaciones (pagos en comercios, en Internet, o reintegros de cajero) implica que, ante elevados tipos de interés de la cuota de la tarjeta, cuando se pagan cuotas mensuales bajas respecto al importe total de la deuda, la amortización del principal se realizará en un período de tiempo muy prolongado, lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y largo plazo que se calculan sobre el total de la deuda pendiente.

A esas mismas peculiariedades del crédito revolving alude la referida STS Pleno de 4 de marzo de 2020 señalando que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas, con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor 'cautivo', y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

SEPTIMO.-En el presente caso la única información que se habría facilitado es la que aparece en el modelo 'Información normalizada europea sobre el crédito al consumo' adjunto a la propia solicitud y a las condiciones del contrato, siendo patente la insuficiencia de la misma, pues no sólo no se facilitó de forma previa a la contratación, sino que además se reduce a un extracto o resumen de las condiciones del contrato, limitándose a destacar, en cuanto a las características del producto, que en el caso de la disposición a crédito el importe que debía pagarse lo compone la suma de las cuotas mensuales (compuesta por capital, intereses devengados y, opcionalmente, la prima de seguro) hasta la total cancelación de la deuda, y en cuanto a los costes del crédito 'revolving' el tipo de interés y la TAE, sin venir ésta acompañada de ningún ejemplo.

Es verdad que también recoge la obligación de pagar una cuota mensual del 3% de la línea de crédito, con un mínimo de 15 € (u otro porcentaje fijado de mutuo acuerdo o como consecuencia de requerimientos contractuales), pero siendo el importe de las cuotas que se han venido girando al cobro de 60 € mensuales al principio y últimamente de 72 €, según resulta de los extractos aportados con la contestación a la demanda, no consta cómo se concretó ese importe, ni tampoco la razón del incremento en la línea de crédito hasta los 1.400 €, llegando incluso a decirse en el recurso que una vez determinada la cuota no podía ser modificada en ningún momento, y en todo caso ese documento informativo no explica ni detalla cómo tiene lugar la devolución del crédito mediante el abono de la cuota mensual elegida y cómo repercute en ello el devengo de intereses y otros gastos, incluida la prima del seguro, de manera que el acreditado pudiera formarse una idea de qué era a lo que se comprometería al suscribir el contrato, cómo tendría que devolver el crédito, durante cuánto tiempo y a qué coste.

Ninguna eficacia cabe reconocer en ese sentido a las declaraciones predispuestas que contiene la solicitud firmada por el titular y por las que reconocía haber sido informado debidamente de las características y condiciones del contrato y que éste se ajustaba a sus intereses, necesidades y situación financiera, manifestando además su conformidad en lo concerniente a las consecuencias en caso de impago.

Es constante y reiterada la jurisprudencia que afirma la ineficacia de menciones predispuestas que consisten en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento o fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ( SSTS de 13 de enero de 2017 y 24 de enero de 2019, entre otras muchas).

Máxime cuando, como se ha dicho, la información no fue previa, sino simultánea a la contratación, y ésta se produjo en el Centro Comercial Carrefour de Oviedo, es decir, través de un intermediario, como recogen los propios documentos suscritos.

Como ha señalado esta Sala en Sentencia de 14 de octubre de 2020, es obligación de las entidades crediticias facilitar al consumidor información suficiente, adecuada y comprensible de la mecánica operativa de las tarjetas, información que debe ser anterior a la suscripción del contrato, pues sólo así puede el consumidor conocer si le interesa o no y decidir libremente la modalidad de pago que le conviene establecer.

Y el incumplimiento de ese deber de información previo, según hemos dicho más recientemente en Sentencia de 27 de enero de 2021, resulta más grave si se tiene en cuenta que el sistema de amortización de esta clase de tarjetas comporta unos efectos muy perjudiciales para el patrimonio de quien las suscribe, bastante más allá de lo que resultaría de una aplicación lineal de los intereses pactados, ya de por sí elevadísimos, lo que obliga a quien las comercializa a una especial y cuidadosa labor de información sobre este concreto particular.

OCTAVO.-Así pues, no pudiendo tenerse por cumplido el deber de información precontractual que habría permitido a la demandante adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de aquello a lo que se comprometía, especialmente, y tratándose de una línea de crédito permanente cuyas disposiciones se reintegraban mediante cuotas mensuales, del alcance que tendría dicha obligación si a la devolución del crédito se sumaba el pago de intereses y otros gastos o comisiones, tampoco cabe entender que pudiera alcanzarse esa comprensibilidad sobre la carga económica y jurídica que podía llegar a suponer el contrato a partir de su sola lectura, pues el apartado 8.2 de las condiciones específicas de la tarjeta se limita a establecer que la cuota mensual comprende, además de la amortización de capital correspondiente, los intereses calculados de conformidad con lo previsto, las comisiones y gastos aplicables en cada momento y, en su caso, la prima de seguro, y en el apartado 8.5 se prevé la posibilidad de ampliación del límite del crédito simplemente porque la operación a realizar con la tarjeta excediera del vigente y por el importe necesario para realizar dicha operación (con un máximo de 600 €), en cuyo caso la cuota mensual se abonaría sobre el nuevo límite de crédito, que tendría carácter permanente desde ese momento. Nada se advierte, en cambio, acerca de la proporción mínima que puede llegar a alcanzar la devolución del crédito frente al resto de cargas financieras, ni de que, en realidad, los intereses generados, las comisiones y otros gastos repercutibles son financiados junto al resto de las operaciones, por lo que, cuanto menor es el importe de la cuota a pagar, mayor es el plazo que se precisa para saldar la deuda acumulada. Y no sólo eso, es que además, cuando se establece que el saldo pendiente de reembolso devengará intereses día a día que serán pagaderos mensualmente, remite su cálculo a la aplicación de una compleja fórmula matemática que refleja y describe a continuación pero cuya aplicación resulta todo menos sencilla, con lo cual resulta impensable que la demandante pudiera llegar a conocer cómo se calcularían esos intereses y cuál sería su impacto económico en la cuota mensual que debía abonar, impidiéndole de ese modo formarse una idea cabal sobre el alcance y la duración de su obligación de pago.

Como señala la SAP Barcelona (Secc.1ª) de 11 de marzo de 2019, lo relevante no es que el tipo de interés a aplicar o la T.A.E. esté clara, que lo está, según cual sea el tope máximo de la línea de crédito. Lo relevante es que, aun así, lo que en modo alguno puede llegar a representarse el consumidor es la real carga económica que va a suponer para él ese contrato.

Consecuencia de todo lo anterior es que deba concluirse que la cláusula relativa al interés remuneratorio, en cuanto determina el coste del crédito pero no permite comprender con claridad cuál será la carga económica que el titular asume al disponer del mismo, en función del tiempo que tardará en devolverlo y las cantidades que tendrá que abonar, con cuotas bajas pero incluyendo intereses a un tipo elevado, comisiones y otros gastos, no cumple el requisito de transparencia reforzada, debiendo reputarse nula, si no por aplicación de lo establecido en el actual párrafo 2º del artículo 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que no estaba vigente cuando se celebró el contrato y fue añadido por la Disposición Final 8ª de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, sí en cambio por su carácter abusivo conforme a lo dispuesto a su vez por el artículo 8.2 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación en relación con los artículos 82.1 y 83 de la Ley antes citada, pues aunque la falta de transparencia no conlleva necesariamente la abusividad de la cláusula sí permite ejercer ese control ( SSTS Pleno de 6 y 12 de noviembre de 2020), y al igual que sucede en el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que le priva también de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado ( STS de 8 de junio de 2017 y las que en ella se citan), así debe apreciarse también en este caso cuando el consumidor no ha podido llegar a comprender realmente la carga económica que le supondrán las disposiciones que realice del crédito concedido, viendo de ese modo perjudicada su posición en el contrato al no conocer el alcance de su obligación de pago, y ello como resultado del incumplimiento del deber de información que incumbía a la entidad financiera conforme a las exigencias derivadas de la buena fe.

En ese mismo sentido se ha pronunciado anteriormente esta misma Sala en Sentencia de 24 de junio de 2020, entendiendo que no se supera el filtro de comprensibilidad sobre el funcionamiento y operatividad de los intereses, de suerte que el consumidor adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado como la carga jurídica del mismo, cuando la estipulación litigiosa únicamente establece que el interés se calculará 'día a día sobre el saldo actualizable liquidable mensualmente', pero nada aclara acerca de la capitalización de tales intereses, la forma de calcular la cuota en el sistema de pago aplazado o sobre el sistema de amortización, que implicaba que sólo una pequeña parte de lo abonado iba destinado a reducir el capital, de tal modo que en la práctica el consumidor satisface a lo largo de los años elevadas sumas en concepto de interés mientras que el capital apenas disminuye.

Y así también la Sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia de 27 de julio de 2020 considera que el sistema revolving no es de fácil comprensión, por lo que resulta imprescindible la información, y llega a estimar que, faltando ésta, el propio sistema de amortización revolving no supera el control de transparencia.

NOVENO.-En cuanto a la cláusula relativa al interés de demora cuya nulidad también se reclamaba en la demanda como petición subsidiaria, no se trata propiamente de un interés, sino de una penalización por mora asociada al impago a su vencimiento de cualquier mensualidad, consistiendo en un 5% del importe impagado con un mínimo de 24 €.

Dicha cláusula debe reputarse, en efecto, abusiva en virtud de lo dispuesto por el artículo 85.6 de la Ley de Consumidores y Usuarios, que considera en todo caso abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones, desproporción que resulta evidente cuando la pena mínima prevista (24 €) equivale a un 40% de la cuota mensual que venía prevista inicialmente (60 €).

Y también deberá apreciarse, en fin, el carácter abusivo de la cláusula que establece una comisión por reclamación de impago de 30 € asociada a la reclamación extrajudicial de las cantidades debidas, pero sin que se especifiquen ni las gestiones a realizar ni cuál sería su coste, con lo que se dejan en la más absoluta indefinición tanto las características del servicio que supuestamente estaría llamada a remunerar la comisión como la propia justificación de tal servicio, quedando de ese modo a la libre discrecionalidad de la entidad, sin establecerse una clara vinculación con el coste que se le asigna y contraviniendo con ello la exigencia de que responda a un servicio solicitado o aceptado en firme por el cliente.

Así, como señala la STJUE (Sala 3ª) de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17), habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen.

Esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente a propósito de ese tipo de comisiones, entre otras, en Sentencias de 13 de septiembre de 2017, 13 de julio y 17 de octubre de 2018 y 23 de enero, 20 de febrero, 19 de junio y 16 de octubre de 2019, señalando que la imposición en el contrato en una suma fija, que opera de modo automático con independencia de cuál fuere el coste de las gestiones en que se traduzca la reclamación, implica un perjuicio injustificado para el cliente, a quien se pretenden cobrar unos servicios, bien inexistentes o bien en cuantía no justificada, tratándose por ello de cláusulas abusivas con arreglo a lo dispuesto en los artículos 82, 87.5 y 89.5 de la Ley de Consumidores.

Criterio que ha venido a ser ratificado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019 cuando señala que la indeterminación en cuanto al tipo de gestión que se va a llevar a cabo, sin que pueda deducirse que ello generará un gasto efectivo, es lo que genera la abusividad de este tipo de cláusulas, ya que supondría sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 y 87.5 del texto refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, además de comportar una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues, siendo el Banco quien debería probar la realidad de la gestión y su precio, con la cláusula se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión o que no ha tenido el coste fijado en el contrato o ambas circunstancias, lo que podría incurrir en la prohibición prevista en el artículo 88.2 de la citada Ley.

DECIMO.-Lo hasta aquí razonado conduce a estimar el recurso de apelación interpuesto por SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR, E.F.C., S.A., revocando la sentencia de instancia en el sentido de desestimar la declaración de nulidad, por usurario, del contrato de tarjeta de crédito concertado entre los litigantes.

Pero rechazada dicha petición principal, debe acogerse la deducida en la demanda con carácter subsidiario, declarando la nulidad de las cláusulas relativas al interés remuneratorio, a la penalización por mora y a la comisión por reclamación de impago, condenando a la demandada a reintegrar a la actora las cantidades satisfechas por tales conceptos más los intereses legales desde su efectivo cobro.

En su virtud, las costas causadas en primera instancia deben imponerse a la parte demandada, conforme a lo dispuesto por el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues, como hemos señalado en Sentencias de 18 de noviembre y 16 de diciembre de 2020, el acogimiento de las peticiones que aquí se habían deducido en la demanda de forma subsidiaria, aunque no supone la nulidad de todo el contrato y sí de algunas de sus cláusulas, tiene un alcance económico similar por la relevancia de estas últimas, especialmente la que establece el sistema de pago a crédito con la obligación de satisfacer intereses. Además, según tiene dicho el Tribunal Supremo en las recientes Sentencias de 17 de septiembre y 6 de octubre de 2020, cuando la declaración de nulidad viene determinada por el carácter abusivo de las cláusulas, si el demandante consumidor tuviera que pagar los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si aquéllas no se hubieran incluido en el contrato.

Criterio también mantenido por la Sección 5ª de esta Audiencia en su Sentencia de 16 de octubre de 2020.

UNDECIMO.-Al acogerse el recurso, no cabe hacer imposición de las costas aquí causadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR, E.F.C., S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo con fecha 10 de diciembre de 2020 en los autos de juicio ordinario seguidos con el número 210/2020, que se revoca y deja sin efecto, y en su lugar se estima la demanda formulada por Inmaculada frente a dicha recurrente, rechazando la declaración de nulidad por usurario del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre los litigantes el 19 de noviembre de 2013 y acogiendo la petición subsidiaria, en cuya virtud de declaran nulas las cláusulas relativas al interés remuneratorio, a la penalización por mora y a la comisión por reclamación de impago de dicho contrato, con la obligación de SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR, E.F.C., S.A., de reintegrar a la demandante las cantidades satisfechas por tales conceptos, más el interés legal desde su efectivo cobro, con imposición a la demandada de las costas causadas en primera instancia y sin hacer expresa condena de las costas procesales del recurso.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante este Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.