Sentencia CIVIL Nº 122/2021, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 127/2021 de 01 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00122/2021

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:924310256; 924312470 Fax:924301046

Correo electrónico:audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 001

N.I.G.06083 41 1 2019 0004279

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000127 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MERIDA

Procedimiento de origen:OR1 ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000680 /2019

Recurrente: MARMOLES GESTOSO S.L.

Procurador: PETRA MARIA ARANDA TELLEZ

Abogado: ALBERTO ANGEL OLIVERA ACOSTA

Recurrido: Aurelio

Procurador: MARIA FERNANDA LLORENTE FERNANDEZ

Abogado: MOISES PORTO CORREDOIRA

SENTENCIA NÚM. 122/2021

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTA:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)

DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

DOÑA FIDELA LEONOR CERCAS DOMÍNGUEZ

Recurso Civil núm. 127/2021

Autos de Procedimiento Ordinario núm. 680/2019

Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida

En la ciudad de Mérida, a uno de junio de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Procedimiento Ordinario núm. 680/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación núm. 127/2021, en el que aparecen, como parte apelante, MÁRMOLES GESTOSO S.L., que ha comparecido representada en esta alzada por la Procuradora doña Petra María Aranda Téllez y asistida por el Letrado don Alberto Ángel Olivera Acosta, y como parte apelada, don Aurelio, que ha comparecido representado en esta alzada por la Procuradora doña María Fernanda Llorente Fernández y asistido por el Letrado don Moisés Porto Corredoira, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida, en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 680/2019, se dictó sentencia el día 15 de enero de 2021, cuyo FALLO es:

'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. LLORENTE FERNÁNDEZ, en el nombre y representación de DON Aurelio, se declara que la entidad demandada ha llevado a cabo una intromisión ilegítima en el derecho al honor de DON Aurelio. Se condene a la demandada, en concepto de indemnización por daño moral, a pagar al demandante la cantidad de 3.000 €, más los intereses legales desde la reclamación judicial.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Mármoles Gestoso S.L.

TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a las otras partes personadas para que, en el plazo de diez días, presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resulte desfavorable, traslado evacuado por la representación procesal de don Aurelio y por el Ministerio Fiscal, presentando ambos escrito de oposición al recurso.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, y se señaló para deliberación, votación y fallo para el día 29 de abril de 2021, quedando los autos en poder de la Ponente para dictar sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María Dolores Fernández Gallardo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la entidad demandada Mármoles Gestoso S.L. contra la sentencia de instancia en la que, estimando sustancialmente la demanda interpuesta contra la misma por don Aurelio, se declara que la entidad demandada ha llevado a cabo una intromisión ilegítima en el derecho al honor del actor y condena a la misma a que indemnice al actor, en concepto de daño moral, en la suma de 3000 €, solicitando, con carácter principal, la desestimación de la demanda, y con carácter subsidiario, que se modere el quantum indemnizatorio, al haber sido mínimo el perjuicio sufrido por el actor, impugnando los pronunciamientos de la sentencia de instancia relativos a la realidad del daño causado, al quantum indemnizatorio y a las costas procesales, invocando, como motivos, respecto al primer pronunciamiento impugnado, error en la valoración de la prueba, infracción de las reglas de la carga de la prueba y ausencia de motivación, exhaustividad y congruencia, respecto al segundo pronunciamiento impugnado, infracción de la jurisprudencia aplicable relativa a la proporcionalidad de la indemnización en relación con las circunstancias del caso concreto, y respecto al último pronunciamiento impugnado, infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

A este recurso se opusieron el actor y el Ministerio Fiscal.

Comencemos consignando los antecedentes de hecho más relevantesque concluimos del examen de la causa:

1. Como consecuencia de las relaciones comerciales entre el actor, don Aurelio, y la entidad demandada, Mármoles Gestoso S.L., el actor contrajo una deuda con la demandada por importe de 892,64 €.

2. Para el pago de esa deuda, la demandada emitió una factura de fecha 4 de enero de 2017, factura que remitió al actor por correo electrónico en fecha 12 de enero de 2017, y cuyo pago reclamó, nuevamente, en posteriores correos electrónicos de fechas 25 de enero, 23 de febrero y 7 de marzo de 2017.

3. El actor ante esos requerimientos, ni abonó la deuda, ni respondió a los mismos.

4. La demandada tiene contratado los servicios Asnef Empresas a través de la compañía Equifax, a quien encargó el alta en el fichero Asnef de esta deuda, alta que se llevó a cabo en fecha 7 de marzo de 2017.

5. No consta que Mármoles Gestoso S.L. y tampoco que Equifax comunicaran, previamente, al actor que iba a ser dado de alta en dicho fichero.

6. El actor procedió al abono de la cantidad adeudada en fecha 20 de agosto de 2018, mediante una transferencia bancaria.

7. El actor no contactó con la demandada previamente a la presentación de la demanda para solicitarle que le diera de baja en dicho fichero.

8. La demandada, inmediatamente tuvo conocimiento de la demanda, solicitó la baja del actor en el referido fichero.

9. Ese fichero no ha sido objeto de consulta para conocer la solvencia del actor por ninguna entidad.

SEGUNDO.- Primer motivo: error en la valoración de la prueba, infracción de las reglas de la carga de la prueba y ausencia de motivación, exhaustividad y congruencia en cuanto a la realidad del daño.

Comenzamos recordando, como hemos dicho en reiteradas ocasiones, que la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de Instancia de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Es decir, la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, debiendo respetarse la apreciación de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, que es tanto como decir conforme a la lógica y a la razón, en tanto que es una facultad exclusiva del Juez de Instancia, no de las partes.

El hecho de que entre las partes existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la valoración en conjunto de la prueba y la cuestión litigiosa, no impide en modo alguno que la cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que si la prueba practicada en el proceso se pondera por el Juez de Instancia de forma racional y asépticamente, sin que pugne con las reglas de la lógica y la razón o las normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en sus apartados 2º y 3º, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo.

Pues bien expuestas las anteriores premisas jurídicas, hemos de indicar que el juzgador de instancia, tras recoger la normativa aplicable, artículo 20 de la Ley 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, y la doctrina jurisprudencial sobre ' el principio de calidad de los datos', afirma que no consta acreditada fehacientemente la notificación al actor de su inclusión en el fichero Asnef, ni tampoco el requerimiento de pago al mismo, habiendo incumplido la demandada estos dos requisitos exigidos, añadiendo a ello que el actor pagó la deuda el día 22 de agosto de 2018 y no se canceló su inclusión en el fichero sino tras la interposición de la demanda iniciadora de este procedimiento, indebida inclusión de sus datos personales en un registro de morosos que conlleva una intromisión ilegítima en su honor, intromisión ilegítima que ha de ser indemnizada, invocando el artículo 9.3 de la Ley 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y a la Propia Imagen y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha reconocido el derecho de los afectados a ser indemnizados por los daños morales y materiales que hayan sufrido como consecuencia de la indebida inclusión de sus datos personales en un registro de morosos y la vulneración del derecho al honor que tal inclusión haya provocado.

Afirma la recurrente que recayendo en el actor la carga de la prueba respecto a la realidad del daño el mismo no ha acreditado la existencia de daño alguno, ni patrimonial, ni moral, y así, se ha probado que el fichero de Asnef referente al actor no ha sido consultado por ninguna entidad, pues en el histórico de consultas se indica ' no hay datos', es decir, no se ha producido divulgación de ningún tipo, extremo no referido en la sentencia de instancia, y nada se prueba por el actor respecto a ese crédito que afirma solicitó y que no se le concedió por estar incluido en ese fichero; añade que propuso el interrogatorio del actor, quien no compareció en el acto del juicio, sin alegar justa causa, solicitó se le tuviera por confeso, y así, se acordó, y sin embargo, nada se hace constar en la sentencia, y en consecuencia, en relación con esta prueba, se produce un error manifiesto en su valoración.

Expuesto todo lo anterior, en primer lugar, hemos de indicar que, tras la lectura de los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la sentencia de instancia, debe descartarse esa falta de motivación y coherencia de la misma que se denuncia en el recurso, denuncia, por cierto, que no se desarrolla; cuestión distinta es que la parte no coincida con la motivación expuesta en dicha resolución, motivación que, como se concluye del examen de la argumentación del recurso, la recurrente no entra propiamente a discutir.

En segundo lugar, hemos de indicar que, efectivamente, en la demanda se decía ' D. Aurelio en el ámbito de sus gestiones personales encaminadas para la obtención de financiación al consumo, acude a su banco para solicitar crédito. Tras el estudio de su situación financiera le van a denegar el crédito solicitado porque tiene deudas a terceros.', y, como bien dice la parte demandada, no solo no ha desplegado el actor prueba alguna para acreditar esta afirmación y que esa denegación del crédito solicitado tenía su origen en su inclusión en el fichero Asnef, es que ni siquiera ofrece dato alguno de cuál era ese banco, qué crédito había solicitado, etc., y así, el juzgador de instancia concluye que'no ha quedado probado que al demandante le fuera denegada una financiación como consecuencia de la información sobre su solvencia económica.'

Ahora bien, no podemos olvidar que el actor reclama una indemnización solo por daño moral y que el juzgador de instancia concede la indemnización que fija solo por daño moral; por ello, lo anterior carece de relevancia, que si la tendría si se reclamase por daño patrimonial.

En tercer lugar, dice el artículo 20 de la Ley 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, trascrito en la sentencia de instancia, ' 1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.........d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito.e) Que los datos referidos a un deudor determinado solamente puedan ser consultados cuando quien consulte el sistema mantuviese una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o este le hubiera solicitado la celebración de un contrato que suponga financiación, pago aplazado o facturación periódica, como sucede, entre otros supuestos, en los previstos en la legislación de contratos de crédito al consumo y de contratos de crédito inmobiliario...... f) Que, en el caso de que se denegase la solicitud de celebración del contrato, o éste no llegara a celebrarse, como consecuencia de la consulta efectuada, quien haya consultado el sistema informe al afectado del resultado de dicha consulta.2. Las entidades que mantengan el sistema y las acreedoras, respecto del tratamiento de los datos referidos a sus deudores, tendrán la condición de corresponsables del tratamiento de los datos, siendo de aplicación lo establecido por el artículo 26 del Reglamento (UE) 2016/679 .Corresponderá al acreedor garantizar que concurren los requisitos exigidos para la inclusión en el sistema de la deuda, respondiendo de su inexistencia o inexactitud......'

Y el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal ya disponía:

Artículo 38.1 ' Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.'

Artículo 39 ' El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.'

Artículo 40 ' 1.El responsable del fichero común deberá notificar a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos, informándole asimismo de la posibilidad de ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, en los términos establecidos por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre......'

Pues bien, partimos de dos hechos acreditados e indiscutidos, uno, la existencia de una deuda cierta, legítima y exigible cuando a instancia de la demandada se dio de alta en el fichero Asnef al actor, si bien, posteriormente, fue saldada, y otro, el requerimiento previo al deudor, ahí están esos correos electrónicos de reclamación aportados con la contestación a la demanda, no impugnados de contrario, pese a lo afirmado en la sentencia de instancia, que sí incurre en un error al respecto, error al que, por cierto, no se refiere el recurso.

Ahora bien, en esos correos electrónicos en los que la entidad demandada reclamaba el pago de la deuda al actor no consta la advertencia de que el impago daría lugar a la inclusión en el registro de morosos, y tampoco consta la notificación de la inclusión en ese registro por la empresa con la que la entidad demandada tenía contratado ese servicio, Equifax, pese a lo afirmado en el escrito de contestación a la demanda, extremo sobre el que se guarda silencio en el recurso, pese a lo declarado probado en la sentencia de instancia, sin que nada se haya acreditado al respecto.

Es decir, ha resultado acreditado el incumplimiento por la entidad demandada del requisito exigido de comunicación al deudor de su inclusión en el fichero de morosos, como se dice en la sentencia de instancia, incumplimiento que implica que estemos ante una intromisión ilegítima en el derecho al honor del actor, y que sería indemnizable por la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Lo ha dicho reiteradamente el Tribunal Supremo, -entre otras, sentencias de 18 de febrero de 2015, recurso núm. 247/2014, 23 de abril de 2019, recurso núm. 2773/2018, y 25 de abril de 2019, recurso núm. 3425/2018-, la trascendencia del requisito del previo requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el registro de morosos, pues la posibilidad de tratar los datos personales sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor es una excepción a la regla del necesario consentimiento del afectado, y por ello, no pueden rebajarse las exigencias legales, el requerimiento no es un requisito meramente formal, pues sirve para impedir la inclusión de personas que, por descuido, error bancario o causa similar, han impagado una deuda, sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia, como se recoge en la sentencia de instancia.

Así, dice el Tribunal Supremo, en su sentencia de 25 de abril de 2019, recurso núm. 3425/2018:

'1.- La atribución a una persona de la condición de 'moroso', y la comunicación de esta circunstancia a terceras personas, afecta al honor de la persona a la que se realiza la imputación, porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser 'moroso' lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación. Así lo venimos afirmando desde la sentencia 284/2009, de 24 de abril, del pleno de la sala .

2.- El art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 , sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (en lo sucesivo, Ley Orgánica 1/1982), prevé que 'no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley......'. De ahí que la actuación 'autorizada por la ley' excluya la ilegitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la comunicación de los datos personales del supuesto 'moroso' a un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias.

3.- El cumplimiento de la normativa que regula la protección de datos de carácter personal es, por tanto, determinante para decidir si, en el caso de inclusión de los datos de una persona física en un registro de morosos, la afectación del derecho al honor constituye o no una intromisión ilegítima. Si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el registro de morosos), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima porque la afectación del honor estaría 'expresamente autorizada por la Ley'.

4.- La normativa que debe servir para enjuiciar la legitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la inclusión de los datos en un registro de morosos es, por la fecha en que sucedieron los hechos, la constituida por el art. 18.4 de la Constitución , el Convenio núm. 108 del Consejo de Europa, el art. 8 de la Carta de Derechos Fundamentales, la Directiva 1995/46/CE , la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de 1999, de protección de datos de carácter personal.

5.- En la sentencia 267/2014, de 21 de mayo , declaramos que el tratamiento de los datos referidos al incumplimiento de obligaciones dinerarias merece una regulación específica en la ley, por las especiales características que presenta.

Conforme al art. 29LOPD, podrán tratarse no solo los datos de carácter personal obtenidos de los registros y las fuentes accesibles al público establecidos al efecto o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento (apartado primero del precepto), sino también los relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés, notificándoselo a los interesados cuyos datos se hayan registrado en ficheros (apartado segundo).

6.- Como regla general, el tratamiento de los datos de carácter personal requiere el consentimiento inequívoco del afectado ( art. 6.1LOPD, 7.a de la Directiva y 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Como excepción, dicho tratamiento puede realizarse sin el consentimiento del afectado cuando ello sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, siempre que la ley lo disponga ( art. 6.1LOPD) y no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado ( art. 7.f de la Directiva), lo que encaja en el 'otro fundamento legítimo previsto por la ley', como justificación del tratamiento de los datos, alternativa al consentimiento de la persona afectada, previsto en el art. 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea .

La previsión en el art. 29.2LOPDde que pueden tratarse los datos personales relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor sin el consentimiento del afectado se acoge a esta excepción.

7.- Si, como es el caso de los 'registros de morosos', la inclusión de datos personales en el fichero se hace excepcionalmente sin el consentimiento del afectado y si, además, por la naturaleza del fichero, la inclusión en él de los datos personales del afectado puede vulnerar, junto con el derecho del art. 18.4 de la Constitución , otros derechos fundamentales y causar graves daños morales y patrimoniales a los afectados, no pueden rebajarse las exigencias en cuanto a calidad de los datos ni establecerse restricciones u obstáculos adicionales de los derechos de información, oposición, cancelación y rectificación que le reconocen con carácter general el Convenio, la Directiva y la LOPD, por cuanto que ello supondría restringir de un modo injustificado el derecho de control sobre los propios datos personales que los citados preceptos constitucionales, convencionales internacionales y comunitarios, reconocen a todo ciudadano.

8.- No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honor ejercitada, la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, consistente en que, para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos. Ni es correcto afirmar que la vulneración del derecho al honor se produce exclusivamente cuando se comunican al registro de morosos los datos relativos a una deuda inexistente, por cuanto que, como hemos declarado reiteradamente, los ficheros automatizados del art. 29 LOPDno son meros registros de deudas.

9.- En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.........'

Constatada, por ello, la existencia de esa intromisión ilegítima, como establece el artículo 9.3 de la Ley 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y a la Propia Imagen, entra en juego la presunción de la existencia de perjuicio ' La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.'

Estamos ante una presunción ' iuris et de iure', -no susceptible de prueba en contrario- de la existencia de perjuicio indemnizable; y el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva, no excusa ni imposibilita legalmente a los Jueces y Tribunales para fijar su cuantificación, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso; se trata, pues, de una valoración estimativa, que, en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del artículo 18.1 de la Constitución Española, ha de atender a los parámetros previstos en el artículo 9.3 de la Ley Organica1/1982 citado, de acuerdo con la incidencia que, en cada caso, tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2014, recurso núm. 312/2014, y de 23 de abril de 2019, recurso 2773/2018-; a esas circunstancias nos referiremos en el fundamento jurídico siguiente.

Por ello, no concurre el error en la valoración de la prueba, ni la infracción de las reglas de la carga de la prueba invocados.

Solo un apunte más respecto al error de valoración de la prueba que se denuncia al no referirse la sentencia de instancia al interrogatorio del actor, cuya declaración de tenerle por confeso solicitó la parte.

Lo que dice el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es 'Si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial,......', pero lo cierto es que ni en el acto del juicio, pese a lo que se dice en el recurso, ni en la sentencia se declara al actor por confeso, solo se permitió a la demandada consignar las preguntas que le hubiera formulado al actor, y basta su visionado para afirmar la irrelevancia de ese testimonio, pues no son objeto de discusión los extremos sobre los que giraron esas preguntas, los correos electrónicos con el requerimiento de pago remitidos por la demandada, que el actor realizó el pago en agosto del 2018, y que no informó a la demandada de dicho pago -información a la que nos referiremos posteriormente-, y siendo objeto de discusión si hubo o no esa comunicación por la empresa encargada del fichero, ese extremo debe acreditarse documentalmente, y en todo caso, lo cierto es que la demandada, con el requerimiento de pago, no le realizó esa advertencia.

Por todo lo cual, este primer motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- Segundo Motivo: infracción de la jurisprudencia aplicable relativa a la proporcionalidad de la indemnización en relación con las circunstancias del caso concreto.

El juzgador de instancia, tras hacerse eco de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, considera proporcional una indemnización de 3.000 €, atendiendo a las circunstancias expuestas, de un lado, que no ha quedado probado que al demandante le fuera denegada una financiación como consecuencia de la información sobre su solvencia económica y que se hayan producido consultas del mencionado fichero por parte de entidades interesadas en conocer la solvencia del deudor, por lo que la entidad de la divulgación se limita a los empleados de la mercantil acreedora, pero de otro, que la publicidad se extendió desde el día 7 de marzo de 2017 hasta la interposición de la demanda, noviembre de 2019, y que, desde el día 22 de agosto de 2018, el actor había abonado la deuda contraída con la demandada, manteniéndose, no obstante, su inclusión en el fichero.

Se afirma en el recurso, para argumentar este motivo, que en la sentencia de instancia hay ausencia de motivación absoluta en cuanto a las circunstancias que rodean la gravedad de la lesión y la difusión, cuando la difusión es un dato muy relevante, habiéndose producido un error manifiesto en la valoración de la prueba, pues consta, en el documento núm. 1 de la demanda, que el fichero de Asnef referente al actor no ha sido consultado por ninguna entidad, ni una sola vez, en el histórico de consultas se indica ' no hay datos', de ahí que la gravedad de la lesión sea mínima, y por ello, desproporcionada la condena de 3000 €; añade que han de tenerse en cuenta las circunstancias siguientes: la realidad de la deuda, no discutida y abonada un año y ocho meses después, que el actor fue requerido de pago hasta en cuatro ocasiones, que el abono se produce en el mes de agosto, estando el trabajador que llevaba esa contabilidad de vacaciones, y sin informar previamente a la demandada, que es una Pyme que difícilmente puede ostentar una posición de abuso respecto al actor, y que tan pronto como tuvo conocimiento de la demanda procedió a la cancelación del dato en el registro de impagados, y si antes no lo dio de baja fue por un simple error, existiendo, además, una evidente desproporción entre el importe de la deuda y el fijado como condena.

En primer lugar, hemos de indicar que no desarrolla el recurso, como acabamos de exponer, el motivo invocado, infracción de la jurisprudencia aplicable relativa a la proporcionalidad de la indemnización en relación con las circunstancias del caso concreto, jurisprudencia de la que sí se hace eco el juzgador de instancia con la transcripción de la sentencia de fecha 23 de abril de 2019, recurso núm. 2773/2019, ya mencionada en la presente resolución; lo que viene a invocar el recurrente, de nuevo, es el error en la valoración probatoria que denuncia.

Asimismo, no entendemos que se hable de absoluta falta de motivación y se apunte que el juzgador no se refiere en modo alguno a la falta de divulgación; pareciera que la recurrente no se ha apercibido del último párrafo del fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia, donde, expresamente, se dice ' En el presente caso, no ha quedado probado que...... se hayan producido consultas del mencionado fichero por parte de entidades interesadas en conocer la solvencia del deudor, por lo que la entidad de la divulgación se limita a los empleados de la mercantil acreedora.',extremo acreditado con el documento núm. 1 de la demanda, amén de incuestionado.

El Tribunal Supremo ha declarado, -así, la sentencia citada de 23 de abril de 2019, recurso núm. 2773/2019-, como ya antes hemos apuntado, que dada la presunción ' iuriset de iure' de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva, no excusa ni imposibilita legalmente a los Jueces y Tribunales para fijar su cuantificación, a cuyo efecto han de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso, sin que sean admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la Constitución Española ello sería incompatible con el contenido de los artículos 9.1, 1.1 y 53.2, y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego.

Así, ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que solo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

También es un dato a tomar en consideración el tiempo que el deudor ha permanecido incluido como moroso en el fichero; y también sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

La escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causara al afectado la inclusión en los registros de morosos.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, en la demanda, se ofrecen dos parámetros, uno, que el actor no ha podido obtener una financiación pretendida, y otro, que, pese a que saldó la deuda en agosto de 2018, al tiempo de solicitar la información de Equifax seguía dado de alta en el fichero; solo tendremos en cuenta la segunda, hecho acreditado, amén de indiscutido, no así, la primera, amén de la falta de acreditación, como ya hemos reiterado, porque ello tendría relevancia de cara al daño patrimonial, no al moral, cuya indemnización es la pretendida y la concedida.

Ciertamente, éste es el único dato relevante tenido en cuenta por el juzgador de instancia, esa alta se extendió desde el día 7 de marzo de 2017 hasta la interposición de la demanda, noviembre de 2019, y ello, pese a que desde el día 22 de agosto de 2018, el actor había abonado la deuda contraída con la demandada.

El actor no ha de soportar que el mantenimiento de esa inclusión fuera por un error de la demandada, por no apercibirse del pago, al realizarse el mismo en agosto, cuando su contable se encontraba de vacaciones, y un año y varios meses después de contraída la deuda, y al no haberle informado el actor del pago; esa información se produce con la realización de la transferencia bancaria, sin que le sea exigible al actor aportar más información cuando no se ha acreditado que conociera que estaba dado de alta en el fichero de morosos en el momento de saldar la deuda; aún cuando no fuera intencionado, ese error es solo imputable a la demandada.

Ahora bien, éste es el único dato relevante, y frente a él nos encontramos con la ausencia total de divulgación, pues, como consta en el documento núm. 1 de la demanda, tantas veces referido, no hubo consulta alguna del fichero en cuestión en relación con el actor.

Hemos de significar también que, apercibido el actor de la inserción del fichero en marzo de 2019, no efectuó reclamación alguna a la demandada para que le diera de baja en el mismo, y no presentó la demanda hasta varios meses después, en noviembre; y nada se acredita, menos aún, se dice en la demanda, respecto a posible quebranto y/o angustia producida por las gestiones que hubiera tenido que realizar el actor para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

Pues bien, dicho todo lo anterior, entendemos que aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el supuesto que nos ocupa, toda vez que la única circunstancia que concurre es el tiempo transcurrido desde el abono de la deuda por el actor hasta que fue dado de baja en el fichero de morosos, la indemnización concedida en la sentencia no se muestra acorde con los parámetros que fija la jurisprudencia, no es proporcional, es excesiva, debiendo fijarse la misma en 1000 €.

Por todo lo cual, procede la estimación de este segundo motivo del recurso.

CUARTO.- Tercer motivo: infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El juzgador de instancia acuerda la imposición de las costas procesales a la demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al considerar que nos encontramos ante un supuesto de vencimiento sustancial, al estimarse la acción declarativa relativa a considerar ilegítima la intromisión en el derecho al honor del actor y estimar sustancialmente la acción de reclamación de cantidad, reconociendo un importe indemnizatorio cercano al solicitado por el actor.

El recurso argumenta este motivo afirmando que, amén de las serias dudas de hecho y de derecho existentes en cuanto a la realidad del daño sufrido, estaríamos ante un supuesto de estimación parcial de la demanda y no sustancial, toda vez que la indemnización solicitada era 5000 € y se condena a la demandada al abono de 3000 €, debiendo estarse dispuesto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ciertamente, como se dice en la sentencia de instancia, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha equiparado al vencimiento total el vencimiento sustancial; se ha invocado la equidad y el propio espíritu que informa el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para concluir que, por poderosas razones prácticas, deben imponerse las costas cuando existe un cuasi-vencimiento, es decir, cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, y que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo núm. 715/2015, de 14 de diciembre, el carácter sustancial de la estimación de la demanda ha de ser apreciado cuando la pretensión se estima en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente, y así, se ha aplicado cuando se desestiman aspectos accesorios o subordinados de la reclamación, no cuando esos aspectos accesorios tienen trascendencia económica.

Puestas en relación estas consideraciones con el caso de autos, resulta evidente que no estamos ante un supuesto de vencimiento sustancial con el pronunciamiento de la sentencia de instancia, menos aún, con el pronunciamiento realizado en esta alzada, al rebajarse la indemnización solicitada a 3/5 en la instancia, y a 1/5 en esta alzada.

Cierto es que el actor no solo reclamaba una indemnización, sino que también solicitaba la declaración de intromisión ilegítima en su honor, acción estimada íntegramente, ahora bien, es evidente que, en cuanto a la indemnización, única acción con interés económico, la estimación no ha sido sustancial, sino parcial.

Por ello, encontrándonos ante una estimación parcial de la demanda, cada parte soportará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo cual, procede la estimación de este segundo motivo del recurso.Agotados todos los motivos del recurso procede la estimación parcial del mismo y la revocación parcial de la resolución recurrida.

QUINTO.- Costas de la segunda instancia.

En cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada, estimado parcialmente el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede su imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente,

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora doña Petra María Aranda Téllez, en nombre y representación de MÁRMOLES GESTOSO S.L., contra la sentencia dictada en fecha 15 de enero de 2021, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida, en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 680/2019, REVOCAMOS parcialmentedicha resolución, y ACORDAMOS:

1. La indemnización, por daño moral, a abonar por la entidad demandada al actor, se fija en 1.000 €.

2. Se deja sin efecto la condena a la demandada al pago de las costas procesales de la instancia, debiendo cada parte soportar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

No procede a ninguno de los litigantes la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que se ha constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-