Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00122/2021
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
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Equipo/usuario: ARO
N.I.G.26036 41 1 2014 0001477
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000120 /2020
Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CALAHORRA
Procedimiento de origen:DIH DIVISION HERENCIA 0000573 /2014
Recurrente: Adolfina, Africa
Procurador: MARIA LUISA MARCO CIRIA
Abogado: JOSE LUIS TENORIO RODRIGUEZ
Recurrido: Amparo, Segundo
Procurador: ISIDRO JESUS DEL PINO MARTINEZ
Abogado: PEDRO RUBIO ROYO
SENTENCIA Nº 122 DE 2021
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
DOÑA EVA MARIA GIL GONZALEZ
DOÑA IVANA MARIA LARROSA IBAÑEZ
En LOGROÑO, a nueve de abril de dos mil veintiuno.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Procedimiento de División de Herencia nº 573/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Calahorra (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 120/2020; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SOLSONA ABAD.
Antecedentes
PRIMERO.-Que con fecha 26 de diciembre de 2019 se dictó sentencia (folios 172 y ss.) por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Calahorra en el presente incidente tramitado como Juicio Verbal sobre oposición a operaciones particionales ( art. 787,4 y 5Ley de Enjuiciamiento Civil) derivada de división de herencia 573/2014en cuyo fallo se recogía:
'ACUERDO: APROBAR el cuaderno particional presentado por el contador partidor D. Saturnino, con desestimación de la impugnación formulada por la Procuradora Dª. Ana María Escalada Escalada, en nombre y representación de Dª. Africa y Dª. Adolfina.
CON DENO a Dª. Africa y Dª. Adolfina en las costas del presente incidente.'
SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de DOÑA Africa Y DOÑA Adolfina se presentó escrito interponiendo recurso de apelación del que se dio traslado a la parte apelada para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. La parte contraria se opuso al recurso.
TERCERO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se formó el correspondiente rollo; se señaló para deliberación votación y fallo el día 8 de abril de 2021 designándose ponente al Sr. Magistrado don Fernando Solsona Abad.
Fundamentos
PRIMERO.- Resumen de antecedentes.-
1.-Con fecha 24 de septiembre de 2014, don Segundo promovió demanda de procedimiento de división judicial de herencia (folios 6 y ss.) de su fallecido padre don Juan Pedro, indicando como llamados a la herencia a él mismo, a su hermana Amparo, a su hermana (de vínculo simple) doña Africa y a la viuda en segundas nupcias de su padre doña Adolfina. En la demanda se impetraba que conforme a los arts. 783 se procediera a la formación de inventario. La demanda dio lugar al procedimiento de división de herencia 573/14.
2.-Seguido el procedimiento de formación de inventario por sus trámites, se convocó a los llamados a la herencia a diligencia de formación de inventario, que tuvo lugar finalmente el 11 de febrero de 2016 (ver acta al folio 70) A dicho acto comparecieron todos los llamados a la herencia antes indicados. En particular, y por lo que aquí interesa, Doña Africa y Doña Adolfina comparecieron a dicho acto representadas por el procurador Sr. Subirán y asistidos del letrado Sr. García Rivero, que en aquel momento eran respectivamente su procurador y su abogado.
3.-Tras ello, se dictó Decreto de 11 de febrero de 2016 aprobando el inventario, folio 74 y 75. Dicha resolución es firme.
4.-En fecha 7 de noviembre de 2017 por don Segundo y doña Amparo se promovió demanda (folios 87 y ss.) instando la partición de la herencia mediante nombramiento de contador partidor conforme a los artículos 783 y siguientes Ley de Enjuiciamiento Civil.
Dicho procedimiento se incoó con nº 576/17, y se acumuló seguidamente al anterior procedimiento de división de herencia 573/14.
5.-Admitida la demanda, en fecha 8 de mayo de 2018 se celebró junta para el nombramiento de contador partidor (folio 112) a la que asistieron don Segundo, Doña Africa y Doña Adolfina. El contador partidor fue nombrando por sorteo ante la falta de acuerdo. Doña Africa y Doña Adolfina solicitaron nombramiento y procurador del turno de oficio (por justicia gratuita) siéndoles designados con suspensión entre tanto de las actuaciones. Se designó contador partidor por sorteo a don Saturnino (folio 127).
6.-Por escrito de 13 de marzo de 2019 el contador partidor se dirigió al Juzgado solicitando que las partes le facilitasen información y documentación precisa para poder realizar las operaciones particionales (título de propiedad del inmueble, si alguna tiene interés en atribuirse la vivienda, copia de los movimientos de las cuentas bancarias, identificación de los bienes que integran en ajuar, destino que se dio a la devolución del IRPF).
Por diligencia de ordenación de 5 de junio de 2019 se requirió a las partes para que aportasen documentación y datos que había solicitado el contador partidor para realizar las operaciones particionales.
Por el procurador Sr. Isidro Del Pino, en nombre y representación procesal de don Segundo y doña Amparo se presentó escrito de 21 de junio de 2019 (folio 148 y ss.) manifestando que carecían de toda documentación, pues no disponían ni de la escritura pública de propiedad del piso ni la de constitución de hipoteca, ni tenían documentación de cuentas. Tras ello solicitaban que se estuviera a la valoración que ya constaba en el inventario y conforme a ello se hiciera la partición y adjudicación.
Por la procuradora Sra. Ana María Escalada, en nombre y representación de Doña Africa y Doña Adolfina se presentó escrito de 2 de julio de 2019 en el cual se indicaba que 'se pone de manifiesto al Juzgado que nos ha sido materialmente imposible el ponernos en contacto con nuestras representadas'.Tras ello solicitaba que se librasen diversos oficios.
Tras ello, por el Juzgado de Primera Instancia se dictó diligencia de ordenación de 30 de julio de 2019 (folio 151) en la cual se acordaba literalmente lo siguiente: 'los anteriores escritos presentados por el Procurador Sr. Isidro del Pino y la Procuradora Sra. Ana María Escalada, únanse a los presentes autos, visto su contenido y el estado de autos, pasen los mismos a S.Sª, a fin de que se dicte la resolución oportuna.'Y a continuación consta providencia de la misma fecha (folio 152) en la cual se acuerda: 'visto el estado de autos, procédase a requerir al contador partidor Saturnino para que, de conformidad con lo solicitado por la parte, proceda a la adjudicación de los bienes según la valoración aprobada e decreto de fecha 11 de febrero de 2016''.
7.-Por el contador partidor Sr. Saturnino se presentó escrito fechado el 1 de septiembre de 2019, presentado cuaderno particional.
8.-Por diligencia de ordenación de 16 de septiembre de 2019 se dio traslado de este cuaderno particional a las partes ' emplazándolas por diez días para que formulen oposición'. Se indicaba a las partes que la oposición a las operaciones divisorias 'habrá de formularse por escrito, expresando los puntos de las operaciones a que se refiere y las razones en las que se funda.'
9-Tal como se recoge en el expediente digital, por la Procuradora de los Tribunales Dº. ANA MARIA ESCALADA ESCALADA en nombre y representación de Dª. Africa Y Dª Adolfina se presentó un escrito fechado el 30 de septiembre de 2019 en el cual literalmente se alegó lo siguiente:
'Que a medio del presente escrito esta parte manifiesta su oposición al cuaderno particional, dado que esta parte va de oficio, por lo que mis representadas carecen de ingresos para poder hacer frente a la cantidad que se establece que deben abonar a la parte contraria, y máxime, esta parte debe manifestar su oposición al mismo dada la imposibilidad manifiesta de poder contactar con sus representadas y poder verificar que ello no sea así.'
Tras ello se citó a las partes a la comparecencia/ vista que se celebró el 16 de diciembre de 2019, a la que comparecieron las partes y se desarrolló en los términos que constan en el soporte audiovisual.
10.-Después de la vista, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia de 26 de diciembre de 2019, que es la sentencia hoy apelada. En la misma se aprobó el cuaderno particional aportado por el contador partidor, y se desestimó la oposición al mismo formulada por Doña Africa y Doña Adolfina, a las cuales se condenó al pago de las costas del incidente.
Los razonamientos de la sentencia de primera instancia fueron en sustancia los siguientes:
'En el presente caso no hubo conformidad de las partes sobre la división y adjudicación de los bienes fijados en el inventario de la sociedad de gananciales. Es por ello que se tramitó el procedimiento por las normas relativas a la división de la herencia y de nombró un contador partidor, continuándose la tramitación conforme a lo previsto en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Civilpara el caso de oposición a las operaciones divisorias, precepto que establece lo siguiente: '3. Cuando en tiempo hábil se hubiere formalizado la oposición a las operaciones divisorias, el Letrado de la Administración de Justicia convocará al contador y a las partes a una comparecencia ante el Tribunal, que se celebrará dentro de los diez días siguientes.
4. Si en la comparecencia se alcanzara la conformidad de todos los interesados respecto a las cuestiones promovidas, se ejecutará lo acordado y el contador hará en las operaciones divisorias las reformas convenidas, que serán aprobadas con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.
5. Si no hubiere conformidad, el tribunal oirá a las partes y admitirá las pruebas que propongan y que no sean impertinentes o inútiles, continuando la sustanciación del procedimiento con arreglo a lo dispuesto para el juicio verbal.
La sentencia que recaiga se llevará a efecto con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente, pero no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda'.
SEGUNDO.- Una vez valoradas las alegaciones de ambas partes y la prueba practicada, se estima procedente aprobar el cuaderno particional realizado por el contador partidor D. Saturnino, como ajustado al inventario aprobado en su día, adecuado en la valoración de los bienes, y razonable en cuanto prevé un reparto equitativo y justo entre las partes conforme exige el artículo 1061 del Código Civil.
Dª. Africa y Dª. Adolfina se limitaron a oponerse al cuaderno particional porque 'carecen de ingresos para poder hacer frente a la cantidad que se establece que deben abonar a la parte contraria'. Se trata de una alegación que no constituye un motivo real y fundamentado de oposición. Más bien parece una queja, porque no ofrecen alternativa alguna al reparto propuesto por el contador partidor. No puede pretenderse la adjudicación de una vivienda sin asumir la contraprestación que conlleva el reparto desigual. Si realmente carecen de dinero y no pueden asumir la contraprestación que conlleva el quedarse con la vivienda, deberían proponer otro sistema de adjudicación más equitativo o directamente la venta del inmueble para repartir el dinero. Nada de esto proponen, por lo que sin más debe aceptarse la propuesta formulada por el contador partidor como la solución más adecuada y razonable.
Por otra parte, como ya se resolvió en la vista celebrada, las impugnantes introdujeron en la comparecencia un motivo de oposición que no plantearon en su escrito de 30 de septiembre de 2019. Este motivo se refiere a la valoración de 129.503,56 euros atribuida a la vivienda sita en Calahorra. Sin más debe desestimarse por su presentación extemporánea, pero en cualquier caso debe decirse que se trata de una valoración acordada de común acuerdo por ambas partes en la fijación de inventario (Decreto de 11 de febrero de 2016), que se dio por buena desde el inicio y que no ha sido impugnada durante todo el procedimiento. El contador partidor interesó que las partes le proporcionaran toda la información disponible sobre la vivienda objeto de adjudicación, y las ahora impugnantes no facilitaron ningún tipo de documentación ni discutieron la valoración que ya se había atribuido al inmueble, por lo que la Providencia de 30 de julio de 2019, no impugnada, terminó por requerir al contador partidor para que procediera a la adjudicación de los bienes 'según la valoración aprobada en decreto de fecha 11 de febrero de 2016'. Resulta evidente que este motivo de oposición debe decaer.
En consecuencia, y por todo lo anterior, se da por buena la propuesta de valoración y reparto del cuaderno particional, debiendo ser aprobada.
TERCERO.- Conforme al criterio del vencimiento previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición de las costas procesales a la parte impugnante que ha visto desestimadas todas sus pretensiones.
11.-Doña Africa y Doña Adolfina interponen recurso de apelacióncon base en unos motivos que podemos resumir del modo siguiente:
a)El inventario no debe determinar la valoración de los bienes. El contador partidor no realiza una verdadera valoración del inmueble limitándose a establecer el valor indebidamente determinado en el inventario aprobado en decreto de 11 de febrero de 2017. Infracción de los arts. 794, y 786 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Nulidad de la sentencia y retroacción de las actuaciones para valoración del inmueble.
'Se impugna el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, por cuanto no se ha realizado una adecuada valoración del inmueble siguiendo los trámites previstos en el Art. 783y 784 de la LEC, sino que el Juzgador se limita a requerir al contador partidor designado en Providencia de fecha 30 de julio de 2019 que procede a la liquidación siguiendo el Decreto de fecha 11 de Febrero de 2016, que es el de formación de inventario. El contador -partido no realiza una valoración del único bien inmueble sino que indebidamente toma un valor de referencia que aparece en la formación de inventario y que debe tener la consideración de mera referencia y no tener el carácter de avalúo del mismo. En el Libro II de la LEC, en su Título II, está dedicado a la división judicial de patrimonios, así como el Capítulo I que trata de la división de la herencia, regulando el procedimiento para la misma en su Sección 1ª como un proceso especial establecido en los arts. 782 y siguientes de la LEC, que contempla la realización de cuatro sucesivas operaciones dirigidas a consumar a esa división: la formación de inventario, el avalúo, la liquidación y la división de los bienes integrantes del activo hereditario.' (...)
'El carácter especial de este procedimiento, en cuanto que se destina a tratar específicamente de la división de herencias, excluye la aplicación de otros procesos diferentes y como consecuencia de ello no cabe ser tramitada a través del procedimiento declarativo ordinario. En suma, el procedimiento de división de herencia se concibe en la LEC para los casos en que es pertinente la división de un patrimonio, como el propio Título II del Libro IV de dicha Ley dispone y el art. 248.1 de la LECdetermina, por lo cual, es evidente que en dicho texto legal el legislador únicamente permite acudir a juicio declarativo cuando no exista un procedimiento especial para dirimir la cuestión que sea objeto del litigio.
Sobre los límites del procedimiento especial de división de herencia debe citarse la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de fecha 1 de octubre de 2012 , como muestra del criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales, la cual afirma que el procedimiento previsto en el art. 794.4 de la LEC, a pesar de que la vista que establece deba acomodarse a los trámites del juicio verbal, tiene naturaleza de jurisdicción voluntaria y su finalidad es la partición del caudal hereditario, con la consecuencia de que no pueden plantearse a través de este cauce procesal, ni mucho menos decidirse, 'cuestiones relativas a la validez, eficacia o nulidad de los títulos o de los contratos o negocios jurídicos subyacentes, por virtud de los cuales determinados bienes o derechos se integraron o salieron del patrimonio del fallecido causante, pues para la resolución de tales cuestiones habrá de acudirse al proceso declarativo que corresponda (...)'. Continúa la misma resolución afirmando que 'siguiendo esta línea argumentativa, resulta evidente que no cabe incluir en el activo esas disposiciones efectuadas en vida del finado en favor o beneficio de la heredera del fallecido y tía de los demandantes y que éstos calificaron de donaciones, porque para determinar la naturaleza, eficacia y alcance de tales disposiciones, ello habrá de hacerse en el Juicio declarativo correspondiente'.[...]
El error del Juzgador radica en que en la fase de formación del inventario tal y como determinan el Art. 794 de la LEC, tan solo se procede a establecer los bienes integrantes de la herencia, relegándose a otra fase del procedimiento su avalúo y posterior liquidación. Es por ello que la referencia de valor que aparece en la formación de inventario solo puede tener el carácter de mera referencia, debiendo ya en fase de partición posterior proceder a una verdadera valoración del bien inmueble conforme establece el Art 786 la LEC. En este sentido, el Juzgador de instancia infringe el Art. 794 de la LEC, pues no puede pretender que en la fase de inventario se proceda al avalúo del inmueble y que este tenga la consideración de definitivo...'
'En segundo lugar se infringe el Art 786 de la LECque establece:
Artículo 786 Práctica de las operaciones divisorias
1. El contador realizará las operaciones divisorias con arreglo a lo dispuesto en la ley aplicable a la sucesión del causante; pero si el testador hubiere establecido reglas distintas para el inventario, avalúo, liquidación y división de sus bienes, se atendrá a lo que resulte de ellas, siempre que no perjudiquen las legítimas de los herederos forzosos. Procurará, en todo caso, evitar la indivisión, así como la excesiva división de las fincas.
2. Las operaciones divisorias deberán presentarse en el plazo máximo de dos meses desde que fueron iniciadas, y se contendrán en un escrito firmado por el contador, en el que se expresará: 1.º La relación de los bienes que formen el caudal partible. 2.º El avalúo de los comprendidos en esa relación 3.º La liquidación del caudal, su división y adjudicación a cada uno de los partícipes.
En el presente supuesto, independientemente de que por parte del Juzgador se tiene en cuenta lo determinado en fase de inventario respecto a un valor de bien inmueble que jamás puede tener el carácter de avalúo, lo cierto es que no se realiza una verdadera valoración por el contador -partidor del inmueble objeto de la herencia, que en todo caso y si tuviera dificultades podría haberse visto apoyado por perito designado al efecto, tal y como determina la ley rituaria. En este sentido, es el propio Juzgador quien a través de providencia de fecha 30 de Julio de 2019 ordena la fijación de unos valores infringiendo con ello la normativa procesal al efecto, y obviando la realización por el contador -partidor de una verdadera valoración y avalúo de los bienes.
Tales infracciones procesales implican la nulidad de la sentencia recaída en el procedimiento, así como la retroacción de actuaciones al momento de elaboración del cuaderno particional cuaderno particional, debiendo el contador -partidor realizar una correcta valoración del inmueble, valiéndose en caso de dificultad en dicha labor de perito designado al efecto.
Debe tenerse en cuenta que en el presente procedimiento mis mandantes se han visto asistidos por letrado designado de oficio, con petición de justicia gratuita, lo que supone que un error de la gravedad que se predica, con una decisión en la que se pretende que se le adjudique un bien sobrevalorado (como se verá en el posterior apartado) origine unos perjuicios de imposible reparación para mis representados.
A mayor abundamiento, e incidiendo en la petición de nulidad de actuaciones puede comprobarse como la comparecencia que en su día se realiza por la letrada de oficio que le defendió en primera instancia resulta totalmente inaudible en lo que respecta a la intervención de dicha letrada, motivo por el cual debería decretarse la nulidad de actuaciones.
b)Respecto a la valoración del bien inmueble, incorrecta determinación del valor del inmueble.
Reitera en este punto que no ha existido una correcta valoración del bien inmueble consistente la vivienda sita en Calahorra, puesto que el contador partidor se limita a establecer un valor de referencia que se incluyó en el inventario de fecha 11 de Febrero de 2016 y en el que no intervino, y todo ello lo hace en cumplimiento de la Providencia fecha 30 de Julio de 2019, que conmina a establecer dicho avaluó.
Y añade: 'El valor que se establece en el cuaderno particional y que asciende a 129.503,56 € en modo alguno es un valor real o de mercado del inmueble. Junto al presente recurso de apelación se incorpora la valoración efectuada de la vivienda por la Consejería de Administración Pública y Hacienda del Gobierno de La Rioja que asciende a 74.118,87 Euros, y cuyo valor obtenido es precio medio de mercado que se determina a partir de coeficientes extraídos según estudios de mercado y formularios de los Técnicos de valoración de urbana de dicha Consejería (Vid documento que se incorpora a esta apelación)....'
Por eso solicita que para el supuesto de que no prosperase la nulidad de actuaciones pretendida, se interesa que se proceda subsidiariamente a la rectificación del cuaderno particional en lo concerniente a la valoración del bien inmueble que deberá realizarse a precio de mercado, modificando a su vez las cantidades a compensar en metálico al resto de herederos en función del valor que se determine.
c)Finalmente solicita la no imposición de costas procesales.
12.-La representación procesal de don Segundo y doña Amparo se ha opuesto al recurso.
SEGUNDO.- 1.-Tal como queda patentizado del resumen de antecedentes que hemos dejado reseñado en el anterior fundamento de derecho, los dos primeros motivos de recurso pivotan sobre una alegación - la supuesta valoración inadecuada de los bienes contenida en el cuaderno particional- que la parte hoy recurrente, Doña Africa y Doña Adolfina, no realizó en la primera instancia en el momento procesal oportuno,que no es otro que el previsto en el art. 787.1 apartado segundo, es decir, el escrito de oposición al cuaderno particional.
Efectivamente, el art. 787.1Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que una vez elaborado el cuaderno particional y las operaciones divisorias por el contador, 'el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado a las partes de las operaciones divisorias, emplazándolas por diez días para que formulen oposición. Durante este plazo, podrán las partes examinar en la Oficina judicial los autos y las operaciones divisorias y obtener, a su costa, las copias que soliciten.'
Y añade a continuación algo que resulta trascendental para nuestro caso: 'La oposición habrá de formularse por escrito, expresando los puntos de las operaciones divisorias a que se refiere y las razones en que se funda.'
Por lo tanto, esa oposición a dichas operaciones ha de ir acompañada, dando así razón fundada de la oposición ( art. 787 de la LEC ), de una propuesta de operaciones divisorias alternativa a la del contador-partidor, al establecer el art. 787 que se dará traslado de las operaciones divisorias a las partes para que en su caso formulen oposición por escrito, ' expresando los puntos de las operaciones divisorias a que se refiere y las razones en que se funda', convocándose entonces a las partes a una comparecencia y siguiendo el procedimiento por los trámites del juicio verbal.
Pero sobre todo, en el art. 787.1. apartado 2 se establece por tanto un momento hábil para formular la oposición, que es ese escrito de oposición, que ha de expresar claramente los puntos a que se refiere la oposición y los motivos de la misma. La comparecencia posterior tiene por objeto tratar precisamente de esas alegaciones y no otras nuevas, pues en ese momento ya no se puedan plantear dado las partes quedan vinculadas por el contenido de las alegaciones efectuadas en el escrito de oposición al cuaderno, en virtud de la preclusión de los actos procesales establecido en el art. 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Constituye doctrina jurisprudencial que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones que son los rectores del proceso. En nuestro caso, ese momento procesal es el de la oposición regulada en el art. 787.1 último párrafo. El acto del juicio o comparecencia del art. 787.3Ley de Enjuiciamiento Civil no es momento procesal hábil para plantear nuevos motivos de oposición; menos todavía lo es el recurso de apelación. Eso debió hacerse en el escrito de oposición revisto en el 787.1, segundo párrafo, al quedar delimitado el objeto de controversia al escrito por el que el interesado formula su oposición, sin que le sea posible su variación posterior. El objeto de la comparecencia se circunscribe por lo tanto a la oposición formulada por la recurrente, sin que puedan incluirse en el juicio verbal cuestiones o extremos que no hubieran sido impugnados en el escrito de oposición, puesto que en caso contrario se infringiría lo específicamente regulado por lo que esta materia concierne en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La dejación de las partes a este respecto no puede imponerse, por ser materia de orden público procesal que no afecta exclusivamente al interés privado de las partes, con independencia de la indefensión que se le pudiera ocasionar a la parte contraria.
2.-En nuestro caso, la alegación que se hace ahora es resultó incorrecta la valoración de bienes contenida en el cuaderno particional y que no procedía su valoración conforme al valor que se le dio en el inventario. Sin embargo, esta alegación no se contenía en el escrito de oposición al cuaderno particional; se efectuó por vez primera (y solo en relación al inmueble) en el acto de la vista o comparecencia, y se ha ampliado ahora en el recurso, en el que se sostiene que dicha valoración en la medida en que se limita a trasladar la consignada en el inventario, sería improcedente y nula.
Pese a que en este punto nos remitimos expresamente a lo que hemos explicado con detalle en el fundamento de derecho anterior, resaltaremos ahora, a fin de resolver, los hitos más relevantes.
3.-Lo primero que debemos destacar es que el propio Juzgado de Primera Instancia, mediante providencia de 30 de julio de 2019 , ante la falta de aportación de documentación por las partes, acordó ' requerir al contador partidor Saturnino para que, de conformidad con lo solicitado por la parte, proceda a la adjudicación de los bienes según la valoración aprobada e decreto de fecha 11 de febrero de 2016'[es decir, la valoración del decreto que aprobó el inventario] . Y es muy importante destacar queesta providencia fue notificada a las partesy no fue recurrida,por lo que devino firme. Es decir, ambas partes- también la hoy apelante- se aquietaron de modo inequívoco a la decisión del Juzgado de que el cuaderno particional se elaborase conforme a las valoraciones contenidas en el inventario (decisión que por otra parte fue adoptada ante la falta de colaboración por las partes a la hora de aportar la documentación que en particular en relación a la vivienda había solicitado el contador partidor). Por lo tanto, nada tenía de sorprendente que el contador partidor procediera a la valoración de los bienes en esos términos pues (i) las partes no habían facilitado al Juzgado la documentación adicional que el contador partidor había solicitado; (ii) el Juzgado de Primera Instancia acordó entonces que la valoración se llevase a cabo conforme a los términos del inventario; (iii) esta decisión fue notificada a las partes, que no la recurrieron: sabían pues ambas partes que el cuaderno particional se elaboraría con base en la antedicha valoración del inventario y se aquietaron a ello.
En este sentido, recordaremos que el Tribunal Constitucional de manera reiterada declara que no toda irregularidad u omisión procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que, como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional 217/98 , el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material y, por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito, pues sólo cuando de una manera convincente se infiera que, acaso, el fallo judicial pudo ser otro más favorable para la parte de no haberse producido la irregularidad procesal a la que se atribuye la indefensión, procede declarar la nulidad de lo actuado para salvaguardar el derecho de tutela efectiva del recurrente. En igual sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 1/2019, de 14 de enero, declara que «este Tribunal 'ha desestimado reiteradamente la identificación entre defecto o irregularidad procesal e indefensión, pues no toda infracción procesal es causante de la vulneración del derecho recogido en el artículo 24.1 CE, sino que sólo alcanza tal relevancia aquella que, por anular las posibilidades de alegación, defensa y prueba cause una verdadera y real situación de indefensión material' (por todas, STC 122/20 07, de 21 de mayo, FJ 3)». En este mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias de 8 de mayo de 2014, 9 de diciembre de 2013 y 26 de julio de 2012).
En nuestro caso, dicha providencia podrá o no haber sido irregular, pero lo cierto y verdad es que no fue recurrida. En particular, Doña Africa y Doña Adolfina se aquietaron a que el Juzgado indicase al contador partidor la procedencia de realizar la valoración conforme a la contenida en el inventario, por lo que no puede alegar nulidad de actuaciones por el hecho de que se hiciera así, cuando resulta que dicha parte no recurrió la decisión del Juzgado que acordaba que la valoración se realizase en esos términos.
4.-Pero es que en segundo lugar, una vez elaborado el cuaderno particional (con la valoración de los bienes conforme a la contenida en el inventario) y después de que el Juzgado de Primera Instancia diera traslado del mismo a las partes a los fines del art. 787.1Ley de Enjuiciamiento Civil para que pudieran formular oposición, resultan que las hoy apelantes formularon oposición a ese cuaderno particional, pero lo hicieron en los términos siguientes:
'Que a medio del presente escrito esta parte manifiesta su oposición al cuaderno particional, dado que esta parte va de oficio, por lo que mis representadas carecen de ingresos para poder hacer frente a la cantidad que se establece que deben abonar a la parte contraria, y máxime, esta parte debe manifestar su oposición al mismo dada la imposibilidad manifiesta de poder contactar con sus representadas y poder verificar que ello no sea así.'
No alegaron nada más.
En particular, como podemos ver en dicho escrito, las hoy apelantes Doña Africa y Doña Adolfina no realizaron ninguna alegación en contra de la valoración que el contador partidor había realizado: ni del inmueble ni de ninguna de las partidas. En particular, no realizaron en ese momento ningún reproche en cuanto a que no era procedente que la valoración se llevase a cabo en los términos que contenía el inventario.
Por eso, de acuerdo con lo que hemos dejado razonado en el parágrafo 1 de este fundamento de derecho segundo, cualquier alegación al respecto introducida con posterioridad, ya fuera en la vista ulterior como ahora en el recurso de apelación, sería extemporánea y debería ser desestimada.
A este respecto, ciertamente la grabación del acto de la vista es defectuosa y no permite escuchar lo que en ella alegó la que entonces era abogada de la parte hoy recurrente; pero lo que es incuestionable es que en el escrito de oposición a las operaciones particionales presentado por las hoy apelantes no se contenía alegación alguna acerca de que la valoración de los bienes realizada en el cuaderno particional fuera incorrecta o que no procediera su valoración en los términos del inventario. La sentencia recurrida explica que esa alegación se efectuó por vez primera en el acto de la vista o comparecencia, lo cual no se discute y es razonable, pues como decimos, en el escrito de oposición está claro que nada se alegó, por lo que la introducción de estas alegaciones necesariamente tuvo lugar en el momento de la vista, por más que la grabación no permita escucharlo. Por lo tanto, siendo esto así, dicha alegación resultó extemporánea y debe ser desestimada, siendo indiferente que no se escuche la grabación, pues cualesquiera que fueran los términos en que se llevase a cabo la alegación sobre la incorrecta valoración de los bienes no alterarían la conclusión de su extemporaneidad , en la medida en que esa alegación no estaba contenida en el escrito de oposición.
No es dable que sin haberse dicho nada al respecto en el escrito de oposición, se proceda luego en la vista, o en el recurso de apelación, a introducir novedad causas de oposición al cuaderno particional con base en causas como la invocada (indebida valoración de los bienes) que no se expresaron en absoluto en el escrito de oposición.
En referencia a lo que acabamos de indicar, no podemos por menos que traer aquí lo que ya expusimos con ocasión de un caso que, aunque relativo a una a liquidación de sociedad de gananciales, desde una perspectiva procesal resulta sin embargo muy similar al que nos ocupa, pues como es sabido, las normas procesales de la liquidación de la sociedad de gananciales se remiten a las normas sobre división de herencia. Se trata de nuestra Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja núm. 87/2014 de 21 de marzo de 2014 (ROJ: SAP LO 185/2014 - ECLI:ES:APLO:2014:185 ), en la cual razonamos del modo siguiente:
'El artículo 787.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable por la indicad remisión que hace el artículo 810.5 del mismo texto legal , prevé que una vez realizadas las operaciones divisorias por el contador, 'el Secretario judicial dará traslado a las partes de las operaciones divisorias, emplazándolas por diez días para que formulen oposición. Durante este plazo, podrán las partes examinar en la Oficina judicial los autos y las operaciones divisorias y obtener, a su costa, las copias que soliciten.' Y añade algo que resulta crucial en este caso: 'La oposición habrá de formularse por escrito, expresando los puntos de las operaciones divisorias a que se refiere y las razones en que se funda.'
Es decir, no basta con oponerse de forma general, sino que la oposición a estas operaciones divisorias realizadas por el contador ha de ser realizada indicando a qué puntos concretos de esas operaciones se refiere esta oposición y las razones que justifican la misma. A ' sensu contrario', en cuanto a aquellos extremos de las operaciones divisorias del contador que por no mostrase oposición por escrito se haya mostrado conformidad o aquietamiento, no cabrá impugnación posterior.
Refuerza esta interpretación el hecho de que el artículo 787.2, al regular supuesto de que no haya oposición, establece que 'pasado dicho término sin hacerse oposición o luego que los interesados hayan manifestado su conformidad, el Secretario judicial dictará decreto aprobando las operaciones divisorias, mandando protocolizarlas.' Es decir: el silencio o la falta de oposición, equivalen a conformidad. Por lo tanto, si solo se hubiera mostrado oposición en relación a un extremo, los demás aspectos de las operaciones del contador que no hubieran sido objeto de impugnación serán desde ese momento intangibles, inatacables. Los apartados siguientes conducen a idéntica solución, pues el precepto establece a continuación: '... 3 Cuando en tiempo hábil se hubiere formalizado la oposición a las operaciones divisorias, el Secretario judicial convocará al contador y a las partes a una comparecencia ante el Tribunal, que se celebrará dentro de los diez días siguientes. 4. Si en la comparecencia se alcanzara la conformidad de todos los interesados respecto a lascuestiones promovidas, se ejecutará lo acordado y el contador hará en las operaciones divisorias las reformas convenidas, que serán aprobadas con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo. 5. Si no hubiere conformidad, el tribunal oirá a las partes y admitirá las pruebas que propongan y que no sean impertinentes o inútiles, continuando la sustanciación del procedimiento con arreglo a lo dispuesto para el juicio verbal.' (El subrayado es nuestro).
La referencia a las 'cuestiones promovidas' deja bien claro que en la comparecencia solo pueden discutirse aquellas cuestiones que hayan sido promovidas esto es, sobre las que haya existido expresa oposición.Pues la falta de oposición de ambos litigantes a alguno de los aspectos de las operaciones divisorias determina la firmeza de dichos aspectos sobre los que hubo aquietamiento.
En este sentido comparte nuestro punto de vista la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 6ª de fecha 11 de abril de 2008 , que razona de esta forma: 'Establece el art. 787Ley de Enjuiciamiento Civilque la oposición a la partición realizada por el contador habrá de formularse por escrito, expresando los puntos de las operaciones divisorias a que se refiere y las razones en que se funda; que de formularse oposición se convocará a comparecencia a las partes y al contador; que si en esta se alcanza conformidad sobre las cuestiones promovidas el contador hace en las operaciones las rectificaciones convenidas; y que de no haber conformidad oídas la partes y propuesta prueba continuará la sustanciación por los trámites del juicio verbal.
Lo anterior tiene trascendencia para el caso que ahora se somete a la consideración de la Sala, pues aquellas cuestiones referidas a las operaciones divisorias realizadas por el Contador respecto a las cuales la representación de Dª Irene no se opuso formalmente en el momento procesalmente oportuno, no pueden ser suscitadas ahora; de manera que el recurso que aquí se trata sólo puede tener por objeto la impugnación del cuaderno del Contador en aquello que la interesada hubiere disentido del mismo y no aquellas cuestiones contenidas en el cuaderno particional con las que en su momento se aquietó..'
Pues bien, en nuestro caso, el único motivo de controversia que alegó DOÑA Julieta con las operaciones divisorias que presentó el contador, tal como resulta de su escrito de oposición de 15 de junio de 2011 (folios 73 y siguientes) se refería al criterio de actualización del valor del préstamo suscrito por el matrimonio el 18 de mayo de 1992 por importe de 45.075,91 euros. Nada más. Y fue esa, precisamente, la única cuestión que fue objeto de debate en el Juicio Verbal subsiguiente y que fue resuelta en la sentencia que hoy se apela. Por consiguiente, la introducción en este momento procesal, en sede de recurso, de nuevas cuestiones o de motivos de oposición a las operaciones divisorias del contador que la recurrente no hizo valer en su momento, resulta extemporánea, siendo esta razón suficiente para la desestimación del recurso. Si DOÑA Julieta no estaba de acuerdo con las operaciones divisorias llevadas a cabo por el contador por los motivos que ahora alega en su recurso, debió de alegar expresamente los mismos en su escrito de oposición, a fin de que pudieran ser asimismo controvertidos en la vista de Juicio Verbal y resueltos por la sentencia. No habiéndolo hecho así en ese momento la apelante, y habiéndose aquietado en esos extremos al criterio del contador, no puede ahora pretender recurrir la sentencia con base en esos motivos tan tardíamente invocados. No es pues la sentencia la que incurre en incongruencia (no es incongruente en absoluto), sino el recurso el que incurre en el defecto de alegar cuestiones extemporáneas que habían quedado fuera del objeto de debate.
Por todo ello el recuso se desestima.'
En nuestro caso, la introducción ya sea en la vista de nuevas cuestiones o de motivos de oposición a las operaciones divisorias del contador que la parte recurrente no hizo valer con su escrito de oposición, resultaba extemporánea, tal como apreció con toda razón el juez 'a quo' en sentencia recurrida, siendo esta razón suficiente para la desestimación del recurso .
3.-En cuanto a la circunstancia de que la grabación del juico es inaudible en la parte en que habla la entonces abogada de los apelantes, no es causa de nulidad.
En primer lugar, por lo que ya hemos expuesto en el parágrafo anterior, al cual nos remitimos expresamente: la alegación a que alude la parte apelante, relativa a que la valoración de los bienes ( en especial del inmueble ) contenida en el cuaderno particional fue incorrecta y que la valoración realizada en los términos del inventario era improcedente, sería extemporánea cualquiera que hubiesen sido los concretos términos en que fue realizada, en la medida en que semejante alegación se introdujo ex novoy no estaba consignada en el escrito de oposición a las operaciones particionales.
Si bien el anterior argumento es ya suficiente como para rechazar la pretendía nulidad con base en el defecto de la grabación, en segundo lugar debemos tener en cuenta lo declarado por el Tribunal Supremo en relación con esta cuestión; así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2014 declara '1.- Son ya varias las resoluciones en las que esta sala ha tratado la cuestión de la defectuosa grabación del juicio o de la vista, bien porque la misma no se produjo o el soporte de la grabación se perdió, bien porque la realizada tenía defectos que dificultaban su visionado o audición. Tales son las sentencias núm. 857/2009, de 22 de diciembre , 774/2011, de 10 de noviembre , 87/2012, de 20 de febrero , 493/2012, de 26 de julio , y 327/2013, de 13 de mayo. 2 .- Las conclusiones que sobre esta cuestión alcanzan estas sentencias pueden sistematizarse, en lo que aquí interesan en las que a continuación se exponen. i) El principio general aplicable en esta materia es la de la conservación del proceso. La nulidad de actuaciones es una medida excepcional y de interpretación restrictiva por lo que es necesario para apreciarla que se haya producido una efectiva indefensión a las partes en litigio. ii) Según el artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civilsólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24CEse hayan denunciado en la instancia. La inobservancia de este requisito excluye la indefensión, por cuanto ésta no concurre si la parte ha incurrido en ella por su propia actuación. iii) No toda irregularidad procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito. Por esta razón la parte debe justificar que la infracción denunciada, que se concreta en la defectuosa documentación del juicio o de la vista mediante su grabación audiovisual, ha supuesto una indefensión material. iv) Es carga de la parte recurrente precisar en qué consiste la indefensión material provocada por la defectuosa grabación del juicio, en función de datos concretos no recogidos en el acta que documentó el juicio. La defectuosa grabación de las vistas por sí mismas no provoca la nulidad de lo actuado'.
De acuerdo con el criterio jurisprudencial antes referido no habría lugar a declarar la nulidad de actuaciones, ya que la parte apelante no ha acreditado ni tan siquiera alegado la indefensión material que le haya podido originar la defectuosa grabación de la celebración de la vista.
Por último y aunque desde luego los dos argumentos anteriores ya son totalmente suficientes como para rechazar la alegación realizada, debemos añadir un tercer argumento, siquiera a título complementario o de a mayor abundamiento; y es que la defectuosa grabación de la vista no afecta a ninguna prueba ni a ningún aspecto esencial que la parte apelante que alega la nulidad pudiera necesitar conocer para poder ejercitar su derecho de defensa; no en vano, el defecto de audición de la grabación tan solo afecta a sus propias alegaciones como parte (por más que la abogada que intervino en la vista sea distinta del letrado que hoy asiste a las partes) , por lo que difícilmente puede causar indefensión a la parte apelante el hecho de que no se escuche en la grabación lo que esa misma parte alegó, lo cual forzosamente está en disposición de poder conocer ( siquiera mediante comunicación con el abogado precedente), por más que el abogado sea ahora otro distinto que el que intervino en la vista.
TERCERO.- 1.-En cuanto al motivo de apelación segundo y que denomina 'INCORRECTA DETERMINACIÓN DEL VALOR DEL INMUEBLE', en realidad tiene el mismo sustrato que el motivo de recurso que acabamos de desestimar, pues insiste en que no es procedente la valoración del inmueble llevada a cabo en el cuaderno particional con base en el valor otorgado en el inventario.
2.-Sobre esta cuestión, reiteramos que desde el momento en que en el escrito de oposición a las operaciones particiones presentado por Doña Africa y Doña Adolfina no se contenía ninguna alegación contra la valoración realizada por el contador partidor, las alegaciones que ahora hacen dichas apelantes sobre esta cuestión están fuera de lugar por extemporáneas y debe ser desestimadas. Si la parte apelante estaba en desacuerdo con la valoración del inmueble que contenía el cuaderno particional, debió de alegarlo así en el escrito de oposición regulado en el art 787.1. Último párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual establece con claridad que el escrito de oposición ha de indicar las razones en las que se funda. Y examinado el escrito de oposición en su momento presentado por Doña Africa y Doña Adolfina, se observa en entre la razones que lo fundaban no se encontraba ninguna alegación sobre la inadecuada valoración del inmueble contenida en el cuaderno particional. Ha sido solo después, y por ende de manera extemporánea, cuando se ha introducido esta alegación.
3.-El motivo de apelación a continuación arguye: 'El valor que se establece en el cuaderno particional y que asciende a 129.503,56 € en modo alguno es un valor real o de mercado del inmueble. Junto al presente recurso de apelación se incorpora la valoración efectuada de la vivienda por la Consejería de Administración Pública y Hacienda del Gobierno de La Rioja que asciende a 74.118,87 Euros, y cuyo valor obtenido es precio medio de mercado que se determina a partir de coeficientes extraídos según estudios de mercado y formularios de los Técnicos de valoración de urbana de dicha Consejería (Vid documento que se incorpora a esta apelación)....'
Tal alegación de nuevo es extemporánea. Y también lo es la aportación de dicho documento por varias razones: la primera, porque ni siquiera se propone formalmente prueba en segunda instancia, razón de por sí suficiente para que no pueda tenerse en cuenta. La segunda, porque aun en la hipótesis de que dicho documento se hubiera propuesto formalmente como prueba en segunda instancia, no estaríamos ante ninguno de los casos previstos en los artículos 460 y 270Ley de Enjuiciamiento Civil que permiten la aportación de documentos en segunda instancia, por lo que procedería su inadmisión.
CUARTO.- 1.-En cuanto a las costas de primera instancia, la solución del juez 'a quo' imponiendo las costas a Doña Africa y Doña Adolfina resulta correcta en la medida en que el art. 797.5Ley de Enjuiciamiento Civil se remite a las reglas del juicio verbal y rige en conxecuencia el principio de vencimiento del art. 394Ley de Enjuiciamiento Civil.
La impugnación del cuaderno particional llevada a cabo por las hoy apelantes fue la que dio lugar al incidente y a la celebración de la vista, a la que las demás partes se vieron abocadas por la decisión impugnatoria de Doña Africa y Doña Adolfina. Tras dicha vista, las pretensiones de Doña Africa y Doña Adolfina (su oposición) no fueron estimadas, por lo que la solución procedente ex art. 394 Ley de Enjuiciamiento Civil es su condena en costas.
QUINTO.- 1.-Las costas procesales de esta instancia se imponen a la parte recurrente integrada por Doña Africa y Doña Adolfina de conformidad con lo establecido en el art. 398Ley de Enjuiciamiento Civil, al haberse desestimado su recurso de apelación.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Africa y Doña Adolfina contra la sentencia de fecha 26 de diciembre de 2019 aclarada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Calahorra, en juicio sobre división de herencia (oposición a operaciones divisorias) NÚM. 573/2014 que ha dado lugar al Rollo de Apelación de esta Audiencia Provincial nº 120/2020, debiendo confirmar dicha resolución.
Las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente.
Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.
Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.
Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.
Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.
No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.
Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.
Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
