Sentencia CIVIL Nº 122/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 823/2021 de 31 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 823 (M-38) 21

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 374/19

JUZGADO de lo Mercantil nº 1 Alicante

SENTENCIA Nº 122/2022

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García-Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a treinta y uno de enero de dos mil veintidós

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre daños y perjuicios derivados de infracción de defensa de la compente, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número uno de Alicante, con el número 374/19, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado tanto por la parte demandante, la mercantil Conytra S.A., y Transportes de Gas Envasado S.L., representadas en este Tribunal por el Procurador D. Alfredo Barceló Bonet y dirigidas por el Letrado D. Jaime Concheiro Fernández; como por la demandada, la mercantil IVECO SPA, representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Esther Pérez Hernández y dirigida por la Letrada Dª. Ruth Ereño Marroquin; habiendo presentado cada parte escrito de oposición al recurso de la contra parte.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Mercantil número uno de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 374/19, dictó Sentencia con fecha 15 de febrero de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que con ESTIMACION PARCIAL de la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Alfredo Barceló Bonet, actuando en nombre y representación de las entidades mercantiles Conytra S.A. y Transportes de Gas Envasado S.L., contra la entidad mercantil Iveco S.p.A. debo:

I.DECLARAR Y DECLARO que la entidad mercantil Iveco S.p.A., es reponsable de los daños objeto de reclamación de este procedimiento, que ascienden a 30.167,26 euros (17.633,27 euros, por el daño sufrido por la entidad mercantil Conytra S.A.; y 12.524,99 euros, por el daño sufrido por la entidad mercantil transportes de Gas Envasados S.L.), daño sufrido por las entidades mercantiles Conytra S.A. y Trasportes de Gas Envasados S.L., como consecuencia de la infracción del Derecho de la competencia atribuible a la entidad mercantil Iveco S.p.A.

II. CONDENAR Y CONDENO a la entidad mercantil Iveco S.p.A. a pagar a la parte demandante la cantidad de 30.167,26 euros (17.633,27 euros, por el daño sufrido por la entidad mercantil Conytra S.A. y 15.524,99 euros, por el daño sufrido por la entidad mercantil Transportes de Gas Envasados S.L.), mas los intereses explicitados en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia.

Todo ello sin expres condena en costas procesales, debiendo cada parte sufragar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

Solicitada aclaración -relativa al importe indemnizatorio fijado- por Auto de fecha 16 de abril de 2021 se acordó lo siguiente: ' Ha lugar a la aclaración de la sentencia de 15 de febrero de 2021 , en el sentido de que la cuantía de la pretensión principal es de 86.543,16 euros, y no de 106.576,13 euros'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por las partes arriba referenciadas del que se dio traslado a las demás partes que presentaron escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 9 de junio de 2021 donde fue formado el Rollo número 823/M-38/21 en el que se señaló para deliberación, votación y fallo el día 27 de enero de 2022 en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

Exposición del litigio. Acciones follow-on por daños derivados de conductas anticompetitivas. Posición de las partes. La sentencia de instancia.

PRIMERO.-Conytra SA y Transportes de Gas Envasado SL presentó en mayo de 2019 una demanda contra IVECO S.p.A. ante el Juzgado Mercantil nº 1 de los de Alicante en reclamación de daños y perjuicios que se sustenta en la cuantificación del sobrecoste fijado en el informe pericial que aporta y que afirma derivado de la conducta sancionada en la Decisión, ejercitándose al efecto la acción consecutiva a la declaración por la Comisión Europea de infracción por conducta anticompetitiva (follow-on) en reclamación de los mismos al haber adquirido la demandante dentro del periodo de referencia sancionado (17 de enero de 1997 a 18 de enero de 2011), seis camiones IVECO en España.

Se solicita en base a ello, y atendido el informe pericial que se aporta, que se declare que la mercantil IVECO es responsable de los daños y perjuicios producidos su conducta anticompetitiva sobre el precio de adquisición, condenando a la mercantil a reintegrar el sobrecoste abonado con ocasión de la adquisición por Conytra S.A. del camión matrícula ....WXW el día 13 de abril de 2004 por importe de 74.040 euros, del camión matrícula ....KQN el día 20 de septiembre de 2000 por importe de 50.965,83 euros, del camión matrícula U....UF el día 30 de junio de 1999 por importe de 70.919; y la adquisición por Transportes de Gas Envasado S.L., del camión matrícula ....XFX el día 5 de octubre de 2000 en régimen de leasing por importe de 59.981,01, del camión matrícula ....XFX el día 5 de octubre de 2000 también en régimen de leasing -por el mismo precio anterior- y del camión matrícula E....UY el día 19 de junio de 2000 por importe de 19.304,51 euros (todos los importes sin impuestos).

A estas pretensiones ha opuesto la representación de IVECO falta de legitimación pasiva de la demandada porque el demandante no compró a IVECO los camiones ni a ninguna de las sociedades del grupo, que en cualquier caso, IVECO no es la destinataria de la Decisión ni está sancionada por ella, que la Decisión no establece vínculos entre la infracción y los precios de venta, que la Decisión no demuestra que las conductas hayan tenido ningún efecto en los precios finales de venta, que no hay daño o es menor, que el informe pericial de la acctora carece de valor probatorio y finalmente, que en todo caso la acción deducida está prescrita.

La Sentencia de instancia, tras afirmar la legitimación activa de la actora y desestimar la prescripción de la acción, afirma que procede estimar presuntivamente el daño por sobrecoste del precio derivado de la conducta cartelaria de IVECO y, tras desestimar las conclusiones de los informes periciales presentados tanto por la parte demandante como por la demandada, haciendo uso de la facultad de estimación del daño, concluye que es criterio razonable el fijado por otros tribunales, fijando a la postre que la cuantificación de la incidencia del cártel ha sido del 9% del precio final abonado por cada camión más intereses legales, lo que eleva la indemnización total a 30.167,26 euros más intereses legales desde la fecha de adquisición de los camiones.

Críticos con esta resolución, formulan recurso de apelación tanto la parte demandante como la demandada.

Los demandantes, en esencia, por discrepancias en el importe de la indemnización, básicamente, por el rechazo de la propuesta fundamentada en su informe pericial y error en el ejercicio de la facultad judicial de fijación del daño. La fabricante demandada, sobre las base de los argumentos ya exgrimidos en su contestación a la demanda, considerando que en todo caso es erróneo el régimen jurídico aplicado la aplicabilidad de la presunción del daño y de la fijación de la cuantía del daño por estimación judicial.

Examinaremos seguidamente los motivos que en concreto sustentan los recursos someramente descritos.

Recurso de IVECO. Error en la interpretación de la naturaleza y alcance de la conducta ilícita. Incorrecta compresión de la Decisión de la Comisión que invalida la generalidad del enfoque de la Sentencia.

SEGUNDO.-Plantea en primer término IVECO que la conducta sancionada consistió en esencia en un mero intercambio de información relativa a precios brutos y no en acuerdos de fijación de precios brutos o netos, no pronunciándose la Decisión sobre la producción de efectos en el mercado, que la Decisión se refiere a los precios brutos, quedando demostrado que que no hay correlación entre precios brutos y netos, y que éstos son impredecibles aun conociendo los brutos; y concluye el motivo afirmando que la Decisión Scania no es aplicable a esta disputa y que, en todo caso, la conducta sancionada en la Decisión Scania no consiste en un acuerdo de fijación de precios y de su contenido no se puede inferir que la conducta sancionada consistiera en un acuerdo de fijación de precios ni que la conducta ilícita a la que se refiere la Decisión Scania haya producido efectos en el mercado.

Y directamente relacionado con ello, plantea en segundo lugar que no se justifica el nexo de causalidad, presumiendo la Sentencia el daño sin base jurídica alguna, con tergiversación sobre el alcance de la Directiva de Daños, que no es aplicable ni tampoco su principio de presunción de daño, que no pre-existe a la Directiva ni, desde luego la doctrina de los daños ex re ipsa, errando la Sentencia de instancia en sus reflexiones sobre la teoría del daño, que son además contrarias a los hechos, concluyendo con la afirmación que solo una visión sesgada acerca del contenido de Decisión es la que lleva al Tribunal -en resoluciones anteriores a (i) invocar la jurisprudencia comunitaria cuando ésta no dice nada sobre presunción o certeza de daños, a (ii) defender la inversión de la carga de la prueba con base en la Sentencia del cártel del azúcar (que en ningún caso invierte la carga de la prueba) y a (iii) echar mano de la doctrina ex re ipsa cuando jamás se ha aplicado a daños antitrust y a pesar de que resulta obviamente ajena a los ilícitos antitrust porque es palmario que pueden haber producido daños o no, interpretaciones jurídicas forzadas que no responden -dice el recurrente- al exigible rigor jurídico, carentes de toda base, pero propulsadas por la incorrecta lectura de la Decisión y la injustificada 'sensación' de que esta conducta ha debido producir daño.

Posición del Tribunal.

No encontramos en los argumentos desplegados de manera muy fundamentada y completa por el recurrente, base para sustituir el criterio que sobre las cuestiones que alega, ha fijado ya este Tribunal.

Desde luego, no cabe duda que a los efectos del art. 1902 CC, la responsabilidad que se exige por los demandantes a IVECO requiere de la acreditación de una conducta ilícita por contraria a la competencia causante de un daño.

Explica ello que insista, no tanto en negar la conducta ilícita -lo que resultaría inútil e inoperante dado el tenor del art. 16.1 del Reglamento (CE) 1/2003- como en ahondar en su naturaleza para conseguir desligarla del daño reclamado con varios argumentos, la falta de base en la decisión del efecto del cártel en el mercado, la falta de relación, en todo caso, entre precios brutos y netos y, desde luego, en la falta de prueba de una relación causal entre la conducta sancionada y los daños solicitados.

Argumenta al respecto que de la Decisión no cabe deducir que la conducta sancionada haya tenido efectos en el mercado porque la propia Comisión dice que no ha analizado la existencia de dichos efectos, no siendo cierto que la Decisión se refiera a acuerdos de fijación de precios, lo que en realidad no cabe interpretar sino como un error de traducción del texto original -en inglés- de la Decisión.

Afirma que el texto de la Decisión (leído correctamente, en su versión original y sin sesgo) demuestra que se trató de un acuerdo de intercambio de información de precios brutos, no pudiendo presumirse (como incorrectamente considera que hace la sentencia recurrida) que tal intercambio de información produjese un incremento de los precios brutos ni, mucho menos, un incremento de los precios netos pagados por los adquirentes finales de los camiones. tampoco la naturaleza de la infracción sancionada permite presumir que dichos efectos existieran, no habiendo en la Decisión constatación de los efectos del cártel en cada mercado.

Hay por tanto en el motivo que analizamos un hilo común destinado a generar un argumento clave que actúe contra la apreciación del daño a partir de la Decisión en sí misma.

Para un examen de la cuestión, hemos de recordar -y en ello coincidimos con el recurrente- que la Decisión constituye un modelo de sanción por objeto y no por efecto del art. 101 TFUE cuyas diferencias están ya descritas tanto en la jurisprudencia del TJUE como del TS - STS de 6 de noviembre de 2013-, siendo así que la Decisión que nos ocupa no sanciona solo un mero ilícito de peligro sino una conducta que es mucho más que un ilícito de peligro como se desprende de la STJUE de 4 de junio de 2009, asunto C-8/08, que señala que para que haya infracción por objeto ha de tratarse de una conducta ' concretamente apta, teniendo en cuenta el contexto jurídico y económico en el que se inscribe, para impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado común' -apart 31-, lo que implica que la sanción debe producirse en relación a una conducta en sí misma anticompetitiva, sin perjuicio de sus efectos y alcance para, añade la Sentencia en el mismo apartado, 'calcular el importe de las multas y los derechos de indemnización por daños y perjuicios.'.

Dicho de otro modo, conforme resulta de la doctrina jurisprudencial expuesta, cuando hay un hacer por sujetos del mercado que consuman en una conducta que es contraria a la competencia en el mercado del que son operadores se sanciona porque, efectivamente, la impiden, la restringen o la falsean, no porque la puedan impedir, restringir o falsear, mera posibilidad que no bastaría para la sanción sin un análisis, aquí sí, de si la conducta produce efectos anticompetitivos concretos. Retomando de nuevo las palabras de la STJUE ut supra, hay infracción por objeto porque ' determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia'.

Respecto de la sanción por cártel, ninguna duda tenemos que en efecto ese el objeto de la sanción. Y discrepamos de los argumentos sobre si hubo acuerdos sobre precios porque desde nuestro punto de vista hubo cártel porque, como dice la Decisión, la infracción consistió en la adopción de acuerdos colusorios, desprendiéndose del análisis de la misma -con referencia al resumen publicado en fecha 6 de abril de 2017- que lo que se sancionan son conductas que consistieron en la coordinación de los precios de fábrica, el retraso en la introducción de las nuevas tecnologías de emisiones exigidas por los estándares Euro 3 a Euro 6 y la repercusión a los clientes de los costes derivados de la introducción de dicha tecnología, detallándose en la versión provisional no confidencial de la Decisión el funcionamiento interno del cártel al tiempo que especifica y concretan conductas relevantes tales como que debatían sobre los precios de fábrica actuales y futuros, llegando en algunos casos a acordar sus respectivos incrementos de precios, intercambiándose tanto listados de precios de fábrica como otra información comercialmente sensible, todo ello con la finalidad de alinear los precios de fábrica a nivel europeo, conocimiento de informaciones que según la decisión, fue la que permitió a cada una de las fabricantes incluso calcular el precio neto aproximado de sus competidoras, confirmando, además, que cada una de las fabricantes aplicaba en todo el Espacio Económico Europeo un mismo listado de precios de fábrica armonizados.

Así descrita y comprendida la Decisión y la conducta ilícita de IVECO, examinaremos, continuando el análisis de la acción deducida en la demanda, si dicha conducta ha podido producir efectivamente daños en la adquisición de los camiones por la demandante consistentes en un sobre coste del precio de adquisición o, lo que es lo mismo, si se deben tener por probados daños derivados -causalidad- de la conducta ilícita de IVECO descrita en la Decisión.

Daños y causalidad. Presunción. Aplicabilidad de la regla ex re ipsa. Justificación.

QUINTO.-A la existencia del daño y, en consecuencia, a su causalidad con la conducta sancionada por la Comisión, dedica el recurrente sus los argumentos sucíntamente descritos que cabe resumir en la negación de la viabilidad de la presunción judicial del daño que acoge la Sentencia de instancia, con cita de la prueba pericial practicada a su instancia que, partiendo de la desconexión entre conducta ilícita y daño, concluye que en el caso no es posible determinar que en efecto IVECO ha generado con su conducta ilícita un sobrecoste a los demandantes en la adquisición de los camiones que deba ser resarcido y el importe del mismo.

En efecto, argumenta además de lo ya expuesto con anterioridad, que la Decisión se refiere a precios brutos, no a los precios a los que los vehículos fueron vendidos a los concesionarios y, evidentemente, tampoco a los precios con los que los destinatarios finales (como el caso de los demandantes) adquirieron los camiones, siendo así que no es posible determinar, a la luz del precio bruto de un camión, cuál sería el precio neto de ese camión en una operación de venta concreta, ya que los descuentos aplicados no son homogéneos o predeterminados, habiéndose acreditado que el intercambio de precios brutos no generaría efectos anticompetitivos.

Que yerra la sentencia cuando afirma el reflejo de una conducta sobre precios brutos en los netos porque lo hace con base desacertada a saber, sobre el contenido del párrafo 27 de la Decisión, del contenido del párrafo 85 de la Decisión, de la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 y del informe Oxera, a pesar deninguno de estos instrumentos permite afirmar que una conducta sobre precios brutos afecte a los precios netos.

Además -añade-, incluso si los precios brutos hubieran sido acordados, no por ello cabría deducir que dicho acuerdo conllevara un aumento de precios netos pues la posibilidad de que un acuerdo relativo a precios brutos pueda afectar a la fijación de precios netos depende de que la empresa que fija los precios netos pueda anticipar cuáles serán los precios netos de ese competidor, concluyendo por otro lado el informe Compass Lexecon, que analiza la potencial correlación entre precios brutos y netos de los camiones Iveco (apartados 4.6 a 4.12) que no existe tal correlación porque 'existen grandes y amplias diferencias entre los precios brutos y los precios netos para la misma plataforma de camión, e incluso para el mismo modelo en el mismo trimestre. Una dispersión tan alta entre los precios brutos y los precios netos significa que no es posible inferir con exactitud los precios netos basándose en los precios brutos.', determinando igualmente que los cambios en precios brutos tampoco permiten inferir posibles cambios en precios netos.

Pues bien, y no estando en cuestión que no es de aplicación la Directiva de daños ni, por tanto, el art. 76 LCD, trata el recurrente de desvirtuar de la Sentencia de instancia, la existencia de prueba de daños y su relación causal con la Decisión sancionatoria.

Posición del Tribunal.

Del análisis de la Decisión hemos concluido que fue una conducta cartelaria, y no un simple intercambio de información, la que fue sancionada por la Comisión Europea. En consecuencia, y partiendo de tal afirmación, lo que debemos examinar es si tal conducta ha producido daños por generar un sobrecoste a sus clientes, en este caso a las mercantiles demandantes.

En su recurso IVECO lo niega. Y lo niega sobre la base de negar no ya nexo causal sino la presunción a la que recurre la Sentencia de instancia base jurídica alguna pues, dice, no hay jurisprudencia comunitaria que diga que el daño debe presumirse o considerarse inherente a la conducta, a ningún tipo de conducta, recordando que no es dable encontrar ni la jurisprudencia Manfredi, Courage, o cualquier otra sentencia del TJUE, afirmaciones directas o indirectas, tácitas o expresas de que se presume que una conducta anticompetitiva produce daño, o que tal daño es inherente a la misma y por tanto no puede servir de base para estimar una demanda basada en la existencia y cuantificación de un daño, no deduciéndose tampoco tal presunción ni del principio de equivalencia ni de el efectividad.

Añade en el mismo sentido argumenta que en la Guía práctica se establece que hay demostrar que la evaluación de los daños debe hacerse caso por caso teniendo en cuenta las circunstancias particulares. Y concluye afirmando que no es de aplicación de la doctrina de los daños ex re ipsa, en esencia -tras repasar sus fundamentos- porque no todo cártel genera sobreprecio y menos cuando la conducta consiste, esencialmente, en un intercambio de información, y no en un cártel de fijación de precios o reparto de mercado.

Por tanto -concluye-, si la presunción de daño del art. 17 de la Directiva 2014/104 no resulta de aplicación, ni directa ni indirectamente, ni tampoco resulta de aplicación la doctrina de los daños ex re ipsa, ni la sentencia del azúcar, ni la falsa idea de que los precios brutos tiran de los netos como unidos por un hilo, la conclusión no es otra que la de tener que probar los daños que se dicen causados.

Pues bien, tiene razón el recurrente que probar el daño constituye una exigencia procesal que impetra afectado por una conducta ilícita, de modo tal que es sobre él en quien recae la carga de probar los daños cuya reparación exige - art 217-2 LEC-. Pero también lo es que la naturaleza de la conducta infractora puede implicar que la lesión tenga carácter dañoso, es decir, que se produzca ex re ipsa, en palabras del Tribunal Supremo, que se trate de una situación que ' habla la cosa misma' (ex re ipsa) de modo que no hace falta prueba porque la realidad actúa incontestablemente por ella ( STS de 17 de julio de 2008)

En tales casos, y traído el supuesto que nos ocupa, no sería preciso ni invocar el art. 17.2 de la Directiva ni su transunto art 76.3 LCD ' Se presumirá que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario', para poder concluir, si resultara procedente, con la presunción del daño a partir de la infracción objeto de sanción y fundamento de las accionesfollow-ondeducidas en la demanda pues la facultad deductiva que se desprende de la doctrina ex re ipsainforma el régimen jurídico aplicable al art. 1902 CC al margen de los principios de la Directiva y que cabe abundar tanto más en sede de resultados de la infracción de normas de defensa de la competencia teniendo en cuenta que, primero, está reconocido en la jurisprudencia del TJUE anterior a la Directiva el derecho de cualquier persona perjudicada por una infracción del art. 101 TFUE a ser reparada - Sentencia de 20 de septiembre 2001, asunto C-453/99, Courage, y Sentencia de 13 de julio de 2006, asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04, Manfredi, citadas en el recurso de apelación- y, segundo, exigido que ese derecho a la reparación le sea garantizado con una regulación que no haga excesivamente difícil o imposible en la práctica el ejercicio del mismo (principio de efectividad) -STJUE ut supra-.

Por tanto, es el examen las circunstancias propias de la infracción del caso en particular las que justifican aproximarse o no a esta regla excepcional en tanto sea factible o no inferir el daño de la incidencia que, atendidas las circunstancias del caso, tiene la infracción sobre la esfera patrimonial del demandante.

En el caso que nos ocupa -y de ahí la clara discrepancia con el recurrente- el punto de partida ha de ser, como se ha indicado, que la Decisión funda su sanción en el acuerdo de los fabricantes, no ya para retrasar la introducción de los estándares Euro 3 a 6 hasta la fecha en la que ésta devenía obligatoria, al tiempo que pactaban la horquilla de incrementos que se aplicarían sobre el precio de los camiones que contasen con la nueva tecnología que duró catorce años en los cuales los fabricantes, IVECO entre ellos, sino que además se intercambiaron información sensible para la comercialización de determinados vehículos (camiones medios y pesados, rígidos y cabezas tractoras), acordando colusoriamente lo relativo a precios brutos y sus subidas y sobre el calendario y los costes de implantación en los camiones de las tecnologías de control de emisiones contaminantes exigidas por las normas UE.

Para una mejor valoración de esta conducta considera este Tribunal que es colacionable los contenidos de la Decisión Scania por el índice de su detalle.

El recurrente -que conoce este argumento- emplea un amplio dispositivo de argumentos para oponerse al uso argumental de la Decisión.

Argumenta al respecto que la Decisión Scania se refiere exclusivamente a Scania, que es la única afectada por la misma, siendo su objeto la conducta llevada a cabo por otro fabricante de camiones (Scania), con sus características y circunstancias particulares que son otras a las que determinaron la Decisión de 19 de julio de 2016, que fue adoptada en el marco de un procedimiento sancionador en el que sí participaron IVECO MAGIRUS, IVECO S.p.A, CNHI NV y FCA NV, dando lugar a una Decisión propia y separada en atención a las circunstancias específicas del caso y que es la única que puede y debe tenerse en cuenta a los efectos de valorar la prueba de este procedimiento en relación con los hechos controvertidos fijados, porque de lo contrario se produciría una flagrante vulneración de los derechos de defensa de esta parte y lo dispuesto en el Artículo 24 de la Constitución Española (en adelante 'CE') en tanto elimina el principio de contradicción, que es esencial en todos los procedimientos y, en especial, en los punitivos, si olvidar que conforme al art. 25 CE que las decisiones sancionadoras solo resultan aplicables al autor de la correspondiente infracción ( Artículo 29 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en adelante LRJSP) no siendo posible el empleo de la analogía ( Artículo 27 LRJSP) en su vertiente de emplear la decisión sancionadora impuesta a una tercera persona que no es destinataria de la misma.

Pero desde nuestro punto de vista, ninguno de estos argumentos se oponen a que tomemos en consideración los argumentos que se contienen en una resolución de la Comisión -al igual que hacemos habitualmente con la jurisprudencia- en tanto, por su relación y vinculación al caso, puedan servir de base argumental para la justificación de conclusiones, lo que desde luego no implica proyectar la sanción de esa Decisión al demandado, al igual que la cita jurisprudencial no implica la extensión de un pronunciamiento condenatorio.

Lo cierto es que desde el principio explicamos porqué entendemos que resultan útiles los argumentos de la Decisión Scania.

Señalábamos, y ahora reiteramos, que es una Decisión relevante y de oportuna cita -a pesar de los argumentos expuestos por el recurrente- porque sanciona a un fabricante partícipe del mismo cártel que el que se sanciona en la Decisión de 2016, donde es partícipe IVECO que tiene su origen en la posición adoptada en su día por Scania pues mientras que los sancionados en primer lugar se aquietaron al pliego de cargos de la Comisión, dando lugar a la Decisión de julio de 2016, Scania se opuso a dicha acusación, habiendo dado lugar a esta nueva Decisión que es idéntica en su contenido a la primera pero que se acompaña de una versión provisional no confidencial de la decisión -solo en versión inglesa- mucho más descriptiva y que pone de relieve que la colusión tuvo lugar a través de intercambios de información sobre los aspectos ya descritos que, dice la Comisión, eliminaba la incertidumbre en el mercado.

Información sobre los precios y sus subidas y el lanzamiento de los modelos requeridos por la legislación europea en materia de control de emisiones (y su coste adicional) que a la postre implica una coordinación anticompetitiva en el mercado en perjuicio de los adquirentes finales de los vehículos, siendo relevante señalar que la Comisión rechaza las alegaciones de Scania de que se tratase de meros intercambios de información eficientes y que fueran inocuos para la competencia, afirmaciones relevantes en el caso que nos ocupa porque, insistimos, se trata del mismo cártel y de la misma conducta por la que es sancionado IVECO que sí se aquietó a la acusación de la Comisión para beneficiarse en la sanción.

Hubo por tanto en la conducta de la demandada una actuación no solo anticompetitiva sino claramente perjudicial para la competencia y desde tal afirmación, sostener que hubo daño para los adquirentes de ese mercado deviene, desde nuestro punto de vista, consustancial a dicha conducta si tenemos en cuenta que hubo acuerdos de incrementos de precios brutos.

Se trata a la postre de una presunción de hecho que se recuerza con el examen de la Decisión Scania donde se pone de relieve el proceso colusivo de subidas de precios.

Por tanto, si los fabricantes sancionados, IVECO incluída, vendían a precios excesivos que se incrementaban año tras año, es fácil inferir que los consumidores finales de tales productos han sufrido un perjuicio por la parte del precio pagado por la adquisición de esos productos por encima del precio competitivo. Y buena prueba de la razonabilidad de tal presunción son los contenidos y estudios que fundamentan la Guía de cuantificación de daños de la Comisión como seguidamente veremos.

En efecto, en dicho documento la Comisión tras afirmar -punto 127- que ejemplos típicos de infracciones que originan incrementos de precios son los cárteles de precios, acude en la justificación de tal afirmación a dos argumentos, a saber, primero, a un razonamiento subjetivo basado en la relación existente entre la entidad del riesgo asumido con la infracción y la finalidad del mismo ('expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener substanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado y por consiguiente, en sus clientes' -punto 140-) y, segundo, a un razonamiento objetivado en un estudio empírico encargado por la Comisión sobre la existencia de efectos de coste excesivo y de su magnitud que concluye que 'en el 93% de todos los asuntos de cártel examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos' -puntos 141 y 142-, siendo coste excesivo medio observado en estos cárteles de aproximadamente un 20% -punto 143-, añadiendo que 'las conclusiones de este estudio concuerdan con las de otros estudios empíricos disponibles, en concreto en cuanto a que a) la gran mayoría de los cárteles dan lugar de hecho a costes excesivos, y b) la discrepancia en los costes excesivos observados es considerable' -punto 144-.

La recurrente, bajo la crítica a lo resuelto sobre la relación causal entre la conducta de IVECO y el perjuicio que dicen haber padecido la demandante, aporta diversas razones -que ya expusimos- por las que entiende que no hay daño derivado de aquella conducta ni, en todo caso, razones para presumirlo.

Pero, desde nuestro punto de vista sus argumentos no desvirtúan la realidad del daño desde el momento en que resulta constatado, como hemos ya dicho, que estamos ante un cártel de precios en el que hubo acuerdos colusorios sobre fijación e incrementos de precios brutos para el conjunto del EEE quedando por tanto afecto, como es obvio, el mercado español, lo que cabe tanto más resaltar si tenemos en cuenta el carácter oligopolístico del mercado de camiones tal cual se desprende del dato dado en el punto 22 de la Decisión privisional no confidencial de Scania que afirma que los fabricantes sancionados tenían una cuota de mercado superior al 90%.

En este marco, en el que no cabe excluir como elemento principal la propia extensión temporal y ámbito geográfico del mercado afectado por el cártel, es sencillo comprender que sí es dable afirmar que los acuerdos sobre precios brutos se tradujeran luego en un sobrecoste al destinatario, tanto más cuando también hubo pactos sobre precios netos.

A ello se refiere la Comisión en la Decisión transaccional (según traducción de este Tribunal) donde tras señalar -punto 47- que 'al intercambiar precios brutos actuales y listas de precios brutos, combinados con otra información recopilada mediante inteligencia de mercado, los destinatarios pudieron calcular mejor los precios netos actuales aproximados de sus competidores, dependiendo de la calidad de la inteligencia de mercado a su disposición', dice en su punto 51 lo siguiente:

'Desde 1997 hasta finales de 2004, los destinatarios participaron en reuniones en las que participaron altos directivos de todas las sedes 17 (véase, por ejemplo, (52)). En estas reuniones, que se realizaron varias veces al año, los participantes discutieron y en algunos casos también acordaron sus respectivos incrementos de precios brutos. Antes de la introducción de listas de precios aplicables a nivel paneuropeo (EEE) (ver arriba en (28)), los participantes discutieron los aumentos de precios brutos, especificando la aplicación en todo el EEE, dividido por los principales mercados. Durante reuniones bilaterales adicionales en 1997 y 1998, además de las discusiones detalladas periódicas sobre futuros aumentos de los precios brutos, los destinatarios pertinentes intercambiaron información sobre la armonización de las listas de precios brutos para el EEE. Ocasionalmente, los participantes, incluidos los representantes de la Sede de todos los Destinatarios, también discutieron los precios netos para algunos países. También acordaron el momento de la introducción y el cargo adicional que se aplicará a la tecnología de emisiones que cumpla con los estándares de emisiones EURO. Además de los acuerdos sobre los niveles de los aumentos de precios, los participantes se informaron periódicamente entre sí de los aumentos de precios brutos previstos.'.

Por otro lado, no podemos dejar de traer a colación tampoco aquí que en la Decisión Scania se explica con más detalle el iter existente de los precios brutos de lista fijados por el fabricante hasta el que se paga por el adquirente final.

Detalla que los precios brutos de lista los fijaba la central de cada fabricante señalando que aunque los precios netos de filial nacional de distribución variaban por país tras los descuentos otorgados por el fabricante, que no son los mismos en cada caso, éstos eran decididos por la central, siendo el precio bruto de la filial nacional de distribución el resultado de añadir el margen al precio neto de filial nacional. Los precios netos del concesionario local (minorista) pagados por los concesionarios a la filial nacional, eran el resultado de aplicar los descuentos al precio bruto de filial nacional. E indica finalmente que el precio de venta al comprador final era el precio neto del concesionario menos los descuentos y promociones y más los márgenes y otros costes. Y aunque este último estaba sujeto a la negociación con cada cliente, que puede verse afectada por infinidad de factores, lo que se afirma por la Comisión que los descuentos al comprador final podían ser mínimos (punto 48 in finede la Decisión Scania).

Es evidente por tanto que las operaciones sobre los precios brutos, sin perjuicio de los descuentos y márgenes que los concesionarios pudieran tener en el marco de capacidad de negociación, conllevaban por efecto de los acuerdos infractores que la negociación tuviera lugar sobre márgenes que partían de un precio más elevado que los que precedían al acuerdo, pues en absoluto es lógico presumir que un incremento en el precio bruto no tiene un fin reflejo en el precio neto a salvo pérdidas del concesionario lo que, desde luego, no podemos aceptar por contrariar la normalidad del mercado.

Creemos además que a tal conclusión abunda la reciente STJUE de 6 de octubre de 2021, asunto C-882/19 cuando atribuye legitimación pasiva respecto de la acción de daños y perjuicios por las conductas del art. 101 TFUE imputadas en la Decisión Camiones con fundamento en el concepto de entidades jurídicas distintas -filiales- que conforman una sola unidad económica, acercando el concepto de globalidad económica empresarial en la consecución de objetivos como la obtención de beneficios a la corresponsabilidad de conductas anticompetitivas origen de tal objetivo.

Partiendo por tanto de que la conducta colusoria de IVECO implicó por la naturaleza de los hechos que la conforman un daño consistente en la causación de un sobrecoste a los adquirentes de los camiones en el periodo de la infracción, no podemos menos que tener por probado el daño, entendido como sobrecoste, sin que sea preciso un pronunciamiento explícito sobre la causalidad pues ésta queda configurada por la naturaleza del proceso de inferencia del daño ya explicitado.

Examinaremos seguidamente el cuestionamiento sobre la cuantificación de los daños -ámbito al que en esencia se ciñe la parte actora en su recurso de apelación-, comenzando por el alcance y valor de los informes periciales presentados por la actora y la demandada.

Cuantificación del daño. Crítica de la prueba pericial. Valoración. Recurso de Conytra S.A., y Transportes de Gas Envasado S.L.

SEXTO.-Confluyen en esta cuestión tanto la demandada como la parte actora que centra su crítica en la valoración hecha en la instancia de su informe pericial y en relación a ello, las infracciones cometidas frente a los criterios de reparación integral del daño, del art. 101 TFUE, del principio de efectividad y del art. 1902 CC.

En suma, cuestionan ambas partes la valoración de la prueba pericial hecha en la instancia, exponiendo cada parte los argumentos en favor de la tesis que ha mantenido en base a su propio informe pericial.

Aunaremos -como venimos haciendo- ambos planteamientos para dar la respuesta global a los argumentos formulados no sin examinar los distintos informes periciales tomando en consideración los concretos razonamientos que cada parte formula en su recurso de apelación.

La entidad demandada dedica un amplio dispositivo argumental -motivo tercero- a la valoración y crítica del informe pericial de la parte actora para afirmar, por las razones que en síntesis expondremos, que la actora no prueba el daño.

Primero, porque hace una estimación basada en precios brutos que no permite establecer la existencia de un daño a los demandantes, no conteniéndose en el informe prueba de la relación directa entre los precios brutos y los precios netos pagados por los compradores finales, limitándose a examinar solo los precios brutos a pesar de que existen diferencias significativas entre los precios brutos y los precios netos de los camiones y que la diferencia entre los precios brutos y los precios netos varió considerablemente tanto a lo largo del tiempo como entre vehículos dentro de un mismo momento temporal, habiéndose sin embargo acreditado por la demandada que no hay relación entre los precios brutos y los netos

Segundo, porque el Modelo sincrónico planteado por la pericial de los demandantes es erróneo y no permite establecer la existencia de un impacto sobre los precios brutos de los camiones medios y pesados. Recuerda que se sustenta en la comparabilidad entre camiones de medio y gran tonelaje, y vehículos ligeros, dando por hecho que estos vehículos son comparables cuando, sin probar lo contrario, no lo son dadas sus evidenes diferencias, atribuyéndo sin embargo a la infracción las diferencias entre los precios de los camiones de medio y gran tonelaje y los de los vehículos ligeros, sin tener en cuenta que existen otros factores que pueden explicar dichas diferencias.

Tercero, porque el Modelo diacrónico que de manera complementaria utiliza el informe es también es erróneo y no permite establecer la existencia de un impacto sobre los precios netos de los camiones medios y pesados pues, primero, el modelo no está bien especificado y el signo previsto de la variable incluida en el modelo de regresión es incorrecto y, segundo, la muestra empleada en la estimación no tiene una composición homogénea de fabricantes, tanto antes como después de la infracción. Así, el porcentaje de camiones IVECO en el periodo posterior a la infracción es considerablemente mayor que el porcentaje en cualquiera de los dos subperiodos en los que se divide el periodo de la infracción.

Y cuarto, porque el informe evalúa incorrectamente el posible traslado del sobrecoste por parte de concesionarios y compradores pues de haber existido, tendría que haber demostrado que dicho sobrecoste se ha trasladado a los precios netos que pagan los compradores de camiones, lo que solventa con especulaciones al afirmar que no parece posible que los concesionarios hayan absorbido el supuesto sobrecoste sobre los precios brutos porque (i) existe un alto grado de control por parte de los fabricantes sobre los concesionarios y (ii) porque el margen de los concesionarios es demasiado pequeño como para absorber el supuesto sobrecoste.

Contrariamente, la parte actora defiende en su recurso la suficiencia de su informe pericial a los efectos de la cuantificación del sobrecoste generado a dicha parte en la adquisición de los camiones como efecto del cártel de camiones, criticando la valoración que del mismo hace la Sentencia de instancia, del que denuncia infringe el art. 348 LEC al no haber valorado el informe pericial según las reglas de la sana crítica y la doctrina TS y el principio de efectividad.

En este sentido critica los términos generales de la valoración de la prueba pericial hecha en la Sentencia.

Afirma que estando reconocidas por la Comisión la existencia de limitaciones intrínsecas de los métodos de determinación de daños y perjuicio en las infraccion de derecho de la competencia, yerra el Juez de instancia en su enfoque cuando entiende que debe exigirse un informe pericial exacto desconociendo que el TS (cártel azúcar) ha señado que en estos casos lo exigible a la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada. Y yerra igualmente en la valoración general de la prueba pericial al no valorarla en conjunto, exigiendo de manera desproporcionada, a pesar de reconocer las dificultades de valoración, exactitud en los criterios de cuantificación del sobrecoste ocasionado por los fabricantes.

En tal contexto, resulta evidente que la Sentencia vulnera la doctrina del TS dada con ocasión del cártel de la azúcar sobre valoración de los informes periciales sobre cuantificación de daños y perjuicios por ilícitos competenciales en lo relativo a que lo exigible a un informe pericial es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos pues el caso es con mucho más complejo que aquél supuesto atendido tanto su ámbito geográfico, su objeto y su duración -14 años-, no habiendo tomado en cuenta que el informe aportado ha sido considerado válido por múltiples órganos judiciales -que cita-, todo lo cual le lleva a adoptar una decisión judicial que vulnera el principio de efectividad establecido por la jurisprudencia del TJUE, recogido hoy en el art. 4 de la Directiva 2014/104/UE y en la Guía Práctica de la Comisión.

Hechas tales valoraciones, examina la recurrente los concretos errores que comete la sentencia en la valoración del informe pericial, al tiempo que critica el informe del contrario.

Respecto del modelo sincrónico (que recuerda es el esencial en el informe, sirviendo el diacrónico solo de apoyo y contraste de los resultados obtenidos), examina en primer lugar el grado de analogía entre el mercado cartelizado -camiones medios y pesados- y el mercado contrafactual -camiones ligeros y furgonetas-.

Recuerda que en la Guía no se exige que los productos a comparar sean sustituibles o intercambiables entre sí, (como ocurre en el R 802/2004 para autorizar concentraciones de empresas), sino similares o análogos -p 37-, criterio que cumple el mercado de camiones ligeros tal y como se deduce desde el análisis de comparabilidad desde una doble perspectiva, la de los mercados y desde una perspectiva econométrica, defendiendo la comparabilidad conforme a la primera de las perspectivas apuntadas en consideración las siguientes razones.

Primera, atendida la naturaleza de los productos comparados -camiones- en tanto el mercado infractor no excede de las 18 tn, tratándose en suma de camiones de la misma categoría técnica -medios- unos no cartelizados y otros sí según la clasificación dada en la DUE 2007/46, modificada por el RUE 678/2011, de modo tal que la distinción entre ligeros, medios y pesados del informe pericial no existe conceptualmente siendo todos medios, unos cartelizados y otros no, abundando este argumento tanto con información internacional -la CAP National Motor Research (RU) el Deloitt Truch Market 2014 Studio-, con la cita del Reglamento General de Vehículos español que clasifica como pesado todo vehículo destinado al transporte de mercancías que exceda de 3,5 y no supere las 12 tn y la clasificación de la ACEA

Segunda, porque son mercados similares dado que tanto la Decisión de la Comisión sobre fusión de Man-Scania como la de fusión Volkswagen-Scania y la de Volkswagen-MAN señalan que existe un mercado relevante en vehículos comerciales de 5 a 16 tn lo que implica que se considera que hay un mercado único en tal sector, lo que valida la comparabilidad de ambos tipos de camiones.

Tercera, porque el número de oferentes en el mercado no cartelizado es el mismo que en el infractor, pues en ambos casos son seis marcas, comercializándose ambos productos en los mismos concesionarios.

Cuarta, porque desde el punto de vista de la demanda del producto, tanto en un mercado como en otro hay potenciales compradores muy parecidos -empresas de transporte, logística y distribución- afectada por los mismos factores económicos dado que todos los productos pertenecen al subsector de transporte de mercancías por carretera

Quinta, en cuanto a la estructura de costes, porque es la misma en lo que hace al fabricación y estructura física, técnica y laboral, no habiendo más diferencias que de escala.

Sexta, porque la evolución de los mercados antes del comienzo del cártel ha sido homogénea.

Desde un punto de vista econométrico, la comparabilidad quedaría confirmada porque ese modelo matemático parte de tres variables, potencia, MMA y marca, que son capaces de predecir el precio en tasas de casi el 80% en todos los casos, lo que hace que el coeficiente analógico sea muy elevado.

También considera que es aceptable la comparabilidad desde la perspectiva de la doctrina académica y de la experiencia forense y añade, desde los referentes jurisprudenciales españoles y extranjeros -con cita de jurisprudencia alemana y española-.

En cuanto a la decisión de prescindir de la variable marca en la regresión de los camiones ligeros señala que si se le ha criticado en la Sentencia la falta de uso de la marca en la regresión de los camiones ligeros en la falta de coincidencia de las marcas en cada mercado comparado es porque no se ha tenido en cuenta que tal omisión se ha sustituido por una constante que compensa dicha variable, si bien, y en todo caso, los resultados -que aporta- de un ejercicio con el uso de la variable marca que pone de relieve la nula incidencia de la variable salvo que beneficia a la demandada.

Y trae a colación el uso de 15 regresiones alternativas destinadas a comprobar la solvencia y robustez del modelo econométrico principal usado en la pericial de cuyo resultado afirma, se puede concluir que el hecho de haber utilizado justificadamente las hipotesis escogidas en el informe pericial es una opción prudente y solvente.

Que por ello entiende que la crítica de la Sentencia de instancia está infundada, sin que la demandada haya aportado alternativa al modelo sincrónico.

Describe seguidamente los errores específicos en el modelo diacrónico de apoyo al modelo sincrónico, trayendo a colación, para revatirlas, las dos críticas que efectúa la Sentencia de instancia, primero, que la base de datos aportada contiene datos que según el informe pericial deberían haberse eliminado y, segundo, que la potencia de los vehículos se ha medido en kilovatios en el periodo de infracción y en caballos de vapor en el periodo posterior a la infracción.

Respecto de lo primero dice el recurrente, que los datos son de alta calidad, aportando datos de precios netos de la Confederacion Española de Transporte de Mercancías, sometiendo tales datos el perito a un proceso de limpieza tal cual se describe en el informe para lograr que la muestra fuera balanceada temporalmente y por composición de marcas, excluyéndose los camiones sin datos y los de precio superior a los 200.000 euros y los de matrículas repetidas y los que tenían una diferencia mayor de 180 días entre la fecha de adquisición y matriculación. Y respecto del segundo defecto, se han aportado dos nuevas regresiones del modelo diacrónico de comparación temporal usando la variable potencia del motor expresada en kW para todos los camiones de la muestra, sin fragmentación del tiempo de duración del cártel, usando la variable marca Volvo para la primera e Iveco para la segunda, poniendo de relieve en la primera que el sobrecoste medio sería del 19,11% y del 24,15% en el segundo, datos que demuestran, dice la recurrente, la robustez del informe pericial dado que comparando la gráfica 20 del modelo diacrónico del informe pericial con el resultante de las dos regresiones resulta evidente que son muy similares, tratándose por tanto de una mera errata en los excel relativos a la base de datos aportada y no un error en la potencia de la muestra del post cártel del ejercicio diacrónico pericial.

No obstante, concluye el actor, el modelo diacrónico del informe pericial no es más que un apoyo al principal para contrastar los resultados obtenidos que no se rebaten por la demandada, como resulta del examen que hace del informe pericial Compass Lexecon partiendo de la crítica -que entiende acertada- de la sentencia en cuanto a que se realizada desde la negación de la existencia del daño, lo que le lleva a no efectuar una verdadera contrapericial, limitándose a efectuar un análisis teórico para negar el traslado del sobreprecio a cliente final.

Critica que aporte como datos los correspondientes a las facturas de venta de camiones IVECO en España entre 2005 y 2016, obviando que no cabe acudir a los propios precios de venta de las empresas cartelizadas al tratarse de datos sesgados y distorsionado en especial, en cárteles de larga duración.

Que por el contrario, los precios brutos de los fabricantes son más fiables, porque no son manipulables, y esos son los utilizados por la actora, que los extrae de la revista Transporte Profesional, que ha incorporado todos los datos -marca, modelo, MMA, potencia, precio, etc- publicados.

Recuerda en segundo lugar que la demandada admite que no dispone de los precios de venta de todo el periodo del cártel, sino solo desde el año 2005, excluyendo de su análisis más de la mitad de las ventas durante el periodo del cártel, no siendo los resultados del informe IVECO extrapolables a la etapa 1997-2005 porque los sobrecostes no fueron constantes, no valiéndose además de dato alguno del año de compra de ninguno de los seis camiones reclamados

Por otro lado, dice el actor en su recurso, la distribución de carácteríticas técnicas relevantes que se incluyen en el modelo es distinta durante y después del cártel. Y señala como defectos del informe que se incluyen variables de demanda a la carga según el modelo, que los coeficientes de las carácterísticas de los camiones presentan signos incoherentes y según el informe IVECO, que los márgenes disminuyen drásticamente -entre un 15 y un 85%- sin explicación tras el fin del cártel, que no analiza la posibilidad de un efecto variable en su análisis de robustez, que incluye de forma consciente variables duplicadas, uqe utiliza una variable de costes construida por IVECO sin explicación, que la variable de costes unitarios de producción es endógena por lo que invalida sus resultados, y que los resultados de los distintos modelos del informe IVECO son incoherentes, que interpreta erróneamente los coeficientes de su propio modelo.

SÉPTIMO.-Ya hemos dicho que no cuestiona el tribunal el esfuerzo y riqueza de los informes periciales. Pero respecto del de la actora, el planteamiento que efectúa, valiéndose del modelo sincrónico con una doble referencia comparativa, el mercado de los camiones ligeros y en segundo lugar, el de las furgonetas, apoyándose además en un estudio de econometría aplicada y el planteamiento del método diacrónico en apoyo del primero, es sin duda plausible.

En consecuencia, las críticas que se harán derivan, no del desconocimiento de ese esfuerzo intelectual desarrollado en el informe ni, desde luego, del desconocimiento de las dificultades que presenta toda la elaboración sino en base a la valoración de determinandos elementos que, como veremos, justifican la insuficiencia del dictamen pericial para sustentar suficientemente, una determinada cuantificación del sobrecoste, con referencia a una carencia que, visto el informe, podría considerarse excepcional, y que afecta a la justificación del elemento comparativo seleccionado para llevar, conforme al método de valoración seleccionado, el sincrónico, la valoración del sobrecoste.

En efecto, por las razones que seguidamente expondremos, no podemos aceptar el informe pericial de la actora porque sus bases no resultan suficientemente firmes desde el mismo momento que el método sincrónico utilizado para cuantificar los sobrecostes se sustenta en la comparación de mercados que, a nuestro parecer, son lo suficientemente dispares como para intuir resultados que difícilmente podrían anclarse en una hipótesis realista con la circunstancia añadida -que calificábamos de excepcional- que en el informe no se justifica la razón de ser de la selección del elemento comparativo -mercados de camiones ligeros y furgonetas-, lo que ha llevado al recurrente en el proceso a tratar de complementarlo en un momento posterior -y ahora a emplear buena parte de sus argumentos a, precisamente, suplir tal carencia.

Dicho de otro modo, si como pone de relieve el TS -cartel de la azúcar- al informe pericial lo que ha de exigirse es que contenga una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos, en el caso, la conclusión que alcanzamos es que los resultados que se obtienen siguiendo el modelo sincrónico descrito en la Guía práctica de la Comisión están viciados en origen al sustentar el elemento comparativo en un mercado no infractor -contrafactual- en un mercado que pretende el actor identificar como similar o análogo al de los camiones medios y pesados pero que nosotros consideramos que aun tratándose de productos similares por su naturaleza -camiones-, son suficientemente distintos como producto de mercado como para servir de elemento comparativo del mercado infractor.

En nuestra consideración, la categorización como 'similares' de los dos grupos de mercados por producto seleccionados en el informe pericial, furgonetas y camiones ligeros, respecto de los camiones medios y pesados diferenciados por tonelaje, no puede apoyarse en normas que establecen una clasificación que auna bajo un solo grupo todos los camiones indicados pues resulta evidenciado que tales normas, tanto europeas como nacionales, establecen su propia clasificación a los efectos de la norma que los clasifica, objetivos que son ajenos al objeto de lo que es relevante a los efectos que nos ocupa, el acotamiento de los productos en distintos mercados relevantes que hace la Decisión sancionadora de la que dimana la acción de daños y perjuicios.

Por otro lado, aunque en la identificación de un mercado similar al mercado contractual de los camiones medios y pesados puede ser relevante el número de competidores, es un factor por sí solo insuficiente ya que, aunque es cierto que se demuestra que mayoritariamente se trata de los mismos fabricantes en uno y otro mercado, al comparar mercados de productos diferentes -apart 55 Guía- debería haberse tenido en cuenta, además de la naturaleza de los productos comparados, el modo de comercialización y las carácterísticas del mercado, teniendo en cuenta no solo el el número de competidores sino la estructura de costes y el poder adquisitivo de los clientes, aspectos que como diremos, presentan evidentes disimilitudes.

Y es que resulta notorio que el comprador de un camión pesado no es intercambiable con el comprador de una furgoneta o un camión ligero dado que el mercado de las furgonetas y camiones ligeros no está compuesto, ni mayoritariamente ni necesariamente, por empresas de transporte sino por cualquiera empresa que, sin embargo, utilice sus propios medios de transporte para la distribución de sus productos o servicios, bien para prestar otros servicios distintos al transporte. Gráficamente dicho, comparar una empresa de transporte internacional -tributaria de camiones de gran tonelaje- con una empresa local de paquetería -cliente del mercado de furgonetas y camiones ligeros- abunda la conclusión que, por objeto, el mercado consumidor es distinto, tanto desde un punto de vista empresarial como de capacidad adquisitiva.

Pero es que además, no podemos considerar la pretendida identidad entre objetos desde el punto de vista de su fabricación y su coste ya que es notorio que la fabricación de un vehículo, según sea ligero o pesado, condiciona el proceso de manufactura del vehículo, tanto en lo que hace a requerimientos inmobiliarios de la empresa, a su línea de montaje, a la robótica de la fabricante y, sin duda, a la especialización del personal, sin que desde luego pueda obviarse las diferencias técnicas tanto más acusadas en un mercado en el que es muy elevado el grado de especialización del producto que afecta, no solo a la escala -como pretende el actor-, sino a otros muchos más aspectos de la propia fabricación tal y como hemos querido representar con algunos ejemplos.

Finalmente, tampoco podemos aceptar como elemento validador de la similitud del mercado contrafactual la evolución de los mercados ya que, sin negar la realidad de las similitudes de tal evolución, no se descarta en el informe que se trate de una proyección extensible a productos muy diversos del mercado empresarial en el periodo relevante si tenemos en cuenta que la evolución general de precios y de los factores que la favorecen que son elementos tan exógenos al mercado específico de los camiones que, en realidad, lo son del mercado general lo que permitiría apreciar una evolución en un sentido más o menos similar en cualquiera que sea el tipo de producto industrial, hecho desde luego no descartado en el informe pericial.

En cuanto el análisis de comparabilidad desde una perspectiva econométrica, también debemos rechazarla ya que el informe incurre en la evidente contradicción de teorizar sobre un coeficiente analógico (destinado a cuantificar el grado de ideonidad entre dos productos para que puedan ser comparados) que se elabora sobre la base de unas mismas variables en la regresión de un producto y en la regresión del semejante, y que en el caso de los camiones fija en la potencia, MMA (masa máxima autorizada) y en la marca para luego, sin embargo, prescindir en el estudio de la regresión del mercado de los camiones ligeros de la marca, omisión que entendemos no se justifica por la falta de identidad de todas las marcas en el mercado de uno y otro tipo de camiones porque, primero, resulta contradictorio con el examen previo que la actora hace en su recurso respecto de la comparabilidad desde la perspectiva de los mercados donde acude, entre otros aspectos, a la identidad en el número de competidores (sin distinción por marca) y, segundo, porque no es posible acudir al metódo econométrico sobre la base de un coeficiente analógico predeterminado por concretas y escasas variables para luego, en su ejecución, prescindir de una de ellas, no quedando tal omisión justificada con la afirmación de la inclusión de su valor en la constante que se utiliza en la fórmula para reflejar aquella parte del precio que no se explica por el precio del camión cuando, a la postre, no se identifica ni porcentúa ni por tanto es posible atribuirle un valor que permita equiparar valores de la marca que son, necesariamente, dispares. Probablemente a ello se refiere el actor cuando dice que prescindir de la marca constituye un beneficio para la demandada. Sin duda piensa que los valores de las marcas del mercado infractor son con mucho, más elevada que los que concurren en el mercado contrafactual, todo lo cual pone de relieve, nuevamente, las dificultades de utilizar como elemento comparativo no infractor el mercado de los camiones ligeros.

En el fondo, el problema que plantea la econometría aplicada es de calidad de la información estadística, pues del estudio aportado demuestra que tiene que basarse en la estadística, generar porcentajes y dar resultados que no son sino predicciones, valiéndose además de hipótesis de trabajo para cubrir aquellos aspectos que no alcanza el modelo econométrico. Es el caso del uso de constantes, es decir, de una magnitud que no varía, lo que cuestiona, entiende el Tribunal, la propia fiabilidad de las predicciones económicas que se formulan por el perito. Y si ésta viene condicionada por la metodología utilizada en el proceso de predicción y por el tipo de información disponible que, como hemos visto, es estadística y por definición, meramente predictible, cuando su calidad es dudosa -en sentido estadístico y de resultado-, el resultado no es fiable.

Y es dudosa en el caso, al verse cuestionada desde el momento en el que el operador se ve obligado al uso de variables en la comparativa -marcas- que no son reproducibles en los elementos (mercados) a comparar, llevándole a sustituirlo por una hipótesis que se ubica bajo la forma matemática de una constante que, como hemos dicho, es por definición una magnitud que no varía lo que entendemos, no puede contrastarse válidamente con su uso como magnitud variable el el elemento comparado.

En conclusión, no estamos en condiciones de aceptar como elemento comparativo para un examen sincrónico del mercado de los camiones medios y ligeros, los mercados de camiones ligeros y el de furgonetas.

Finalmente, y por lo que hace al planteamiento del modelo diacrónico, utilizado en apoyo del modelo sincrónico principal para cuantificar el sobrecoste, dado que rechazamos el modelo sincrónico, difícilmente podemos aceptar la propuesta diacrónica en apoyo de aquél sin perjuicio además de que padece un defecto de origen entre elementos comparativos -medida de potencia-.

Pero si no es asumible el resultado dado por el informe pericial de la actora, tanto menos podemos aceptar el planteamiento que formula en su informe la demandada que no solo no propone una alternativa sincrónica (únicamente la critica) sino que la que elaboración de su modelo diacrónico parte del de la parte actora, sobre el que efectúa un replanteamiento un aleatorio procedimiento en la selección de datos, dada la forma inexplicada de los introducidos y eliminados (depurados) que traen como antecedente ideológico, la negación de que el cártel produzca daños necesariamente y la consideración de un modelo de mercado capaz de absorver, vía descuentos, los posibles incrementos de precios.

Como hemos dicho con anterioridad en otra Sentencia, ' se rechazan las conclusiones del informe pericial de COMPASS LEXECON aportado por la parte demandada porque i) la conclusión a la que llega sobre la no repercusión del alineamiento de los precios brutos en la formación de los precios netos ya la hemos rechazado con anterioridad; ii) su informe parte de datos suministrados por IVECO sin que pueda contrastarse su veracidad; iii) limita el período temporal del período infractor cuando precisamente el alineamiento de los precios brutos de los camiones se produce de forma progresiva'

Resta por tanto examinar el bloque de argumentos que ambas partes formulan relativos la cuantificación judicial, comenzando por la crítica al propio uso de esta facultad que formula IVECO.

Importe de los daños. Crítica a la conclusión judicial. Defensa del informe pericial de la demandada. Inexistencia de daños. Ausencia de facultad judicial para determinar los daños.

OCTAVO.-Plantea IVECO en su recurso que la Sentencia de instancia ha negado no solo validez probatoria al método sincrónico utilizado en la pericia de la actora al no probarse que los mercados utilizados fuera comparables sino también al método diacrónico con lo que, ante el incumplimiento por la parte Demandante del mínimo legal exigible en su esfuerzo probatorio del daño y del resto de requisitos del art. 1902 CC, sólo cabe la desestimación de la demanda, en especial al haber constituido la entidad demandada una hipótesis real y fundamentada para justificar que no se ha producido daño alguno.

Señala al respecto que la estimación judicial carece totalmente de justificación al estar desconectada de las pruebas aportadas al pleito de los hechos probados.

Que se ha acreditado que la naturaleza de la infracción y las características del mercado de camiones pesados y medios en España hacen muy improbable que la infracción diera lugar a una coordinación de los precios netos y, en consecuencia, a efectos anticompetitivos, tal y como pone de manifiesto el informe de Compass Lexecon, dado el tipo de producto.

Además el perito de la Demandada ha implementado un método de comparación temporal -tal y como propone la Guía práctica de la Comisión Europea-, para cuantificar el impacto potencial de la infracción sobre el precio de los camiones IVECO en España atendido el precio neto de los camiones IVECO en España pagado por los concesionarios, utilizando para ello datos sobre las ventas de tales camiones entre el periodo temporal concerniente a 2005-2016 (posteriormente confirmado con los datos desde 1997), datos que incluyen información sobre cada venta individual de IVECO ESPAÑA a sus concesionarios, para todos aquellos camiones facturados entre ese ámbito temporal. Información con la que se concluye que el potencial impacto de la Infracción utilizando un modelo de comparación temporal 'durante y después', dando el análisis en los tres casos (Eurocargo, Stralis y Trakker) que la infracción no ha tenido un impacto en los precios de los camiones de IVECO.

Que el informe pericial de IVECO es más exhaustivo y transparente que el encargado por los actores. Y yerra la Sentencia de instancia en su valoración del informe del Compass Lexecon porque, al contrario de lo que parece entender la Sentencia, lo que ha hecho Compass Lexecon es formular un modelo que le ha permitido pronunciarse acerca de la cuantificación del potencial impacto de la infracción sin negar a priori la existencia del daño si bien no ha podido encontrar el daño que se dice producido. Informe al que no puede reprocharse ni el origen de los datos, ni que están seleccionados para conseguir el resultado deseado ni que sea reprochable limitar los datos a un solo fabricante.

Concluye señalando que el Juez carece de facultad para poder estimar el daño.

Que la Sentencia ha fundado su decisión solo en la valoración de las pruebas aportadas, sino que 1) ha incorporado 'inputs' probatorios manifiestamente irrelevantes y 2) ha prescindido de la 'pruebas aportadas' por ambas partes y ha creado en su lugar su propio discurso probatorio que carece de base. Y añade que tampoco se puede justificar la cuantificación del daño con base en el informe Oxera de 2009 (como hace la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante en su Sentencia no 1083/20 de 15 de octubre de 2020).

Posición del Tribunal.

Ya nos hemos pronunciado en un fundamento previo, relativo a la presunción del daño, causalidad y aplicación de la regla ex re ipsa, sobre la cuestión que aquí se plantea que, en esencia, es la crítica al uso de la facultad judicial de estimación del daño.

En efecto, hemos dicho que cabe acudir a dicha facultad, sin invocar el art. 17.2 de la Directiva ni su transunto art 76.3 LCD, a partir de la apreciación de una presunción del daño tomando en consideración que la infracción objeto de sanción y el fundamento de las acciones follow-ondeducidas en la demanda, con aplicación de la doctrina ex re ipsaque informa el régimen jurídico aplicable al art. 1902 CC y que cabe abundar tanto más en sede de resultados de la infracción de normas de defensa de la competencia teniendo en cuenta que, primero, está reconocido en la jurisprudencia del TJUE anterior a la Directiva el derecho de cualquier persona perjudicada por una infracción del art. 101 TFUE a ser reparada - Sentencia de 20 de septiembre 2001, asunto C-453/99, Courage, y Sentencia de 13 de julio de 2006, asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04, Manfredi, citadas en el recurso de apelación- y, segundo, que se exige que ese derecho a la reparación sea garantizado con una regulación que no haga excesivamente difícil o imposible en la práctica el ejercicio del mismo (principio de efectividad) -STJUE ut supra-, todo lo cual supone, de un lado, presumir el daño en las circunstancias ya expresadas y, segundo, cuantificarlo cuando, afirmando que existe daño, no se aporta una prueba suficiente por sí misma por las partes para asumir el importe propuesto.

Este proceder parece no contrariar al Abogado General para el que (véanse en este mismo sentido las recientes conclusiones -de 28 de octubre de 2021- del Abogado General en el asunto C-267/20 Volvo y DAF Trucks) el hecho de que la presunción de daños y perjuicios prevista por la Directiva no se aplique al presente asunto, no impediría a los órganos jurisdiccionales nacionales aplicar presunciones relativas a la carga de la prueba sobre la producción de un perjuicio que existieran con anterioridad a las respectivas normas nacionales de transposición, cuya conformidad con las exigencias del Derecho de la Unión -afirma- debe evaluarse teniendo en cuenta, en particular, los principios generales de efectividad y equivalencia.

Por otro lado, el análisis que hace IVECO pone de relieve la dificultad extrema de cuantificar el daño sea a través de uno u otro método, al ser múltiples las variables que están sometidas además, al conocimiento de hechos extraordinariamente complejos, cuando no de muy difícil acceso, que, en muchas ocasiones, son puramente estadísticos o son los propios del demandado -aunque este hecho se niega-, con lo que ello implica de falta de absoluta certeza.

Afirmar por tanto que no hay causa objetiva para acudir a la facultad judicial de estimación del daño cuando, en base a las propias críticas de las contrapartes, un informe pericial de naturaleza esencialmente técnica es fácilmente cuestionable, resulta claramente contradictorio ya que son precisamente las alegaciones de las partes en sus críticas a los informes periciales los que ponen de relieve lo 'excesivamente difícil' que resulta cuantificar con precisión los daños y perjuicios.

Tan es así que en la propia Guía Práctica de la Comisión se reconoce que no hay método perfecto para cuantificar daños y perjuicios derivados de ilícitos competenciales, (apartados 16 y 17), diciendo al respecto que ' es imposible saber con certeza cómo habría evolucionado exactamente un mercado si no se hubieran infringido los artículos 101 o 102 TRJUE. Los precios, los volúmenes de ventas y los márgenes de beneficios dependen de una serie de factores e interacciones complejas, a menudo estratégicas, entre los participantes en el mercado que no es fácil estimar...en la práctica, la indisponibilidad o la inaccesibilidad de los datos a menudo vendrá a sumarse a esta limitación intrínseca', añadiendo que 'Por estas razones, la cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia está, por su propia naturaleza, sujeta a limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. No puede haber un único valor verdadero del daño sufrido que pueda determinarse sino únicamente las mejores estimaciones basadas en supuestos y aproximaciones'.

El motivo queda por tanto desestimado.

Crítica al importe de la cuantificación judicial del daño.

NOVENO.-Es en relación con la cuestión sobre cuantificación que coinciden ambos recurrentes en su crítica a la cuantificación del daño si bien en direcciones contrapuestas apegadas a los intereses defendidos en cada caso.

Los argumentos de ambos contendientes son, resumidamente, los siguientes.

Plantea IVECO en su crítica a la cuantificación del daño que el Tribunal de instancia

Argumentalmente, y bajo el planteamiento de vulneración del derecho a la reparación del daño al conceder arbitrariamente una compensación muy inferior a la solicitada, aplicando erróneamente la facultad de estimación judicial del daño (motivo segundo), coincide la actora con la demandada en la valoración de las referencias utilizadas en la instancia sobre la estimación de daño, si bien extiende sus alegatos en defensa de la pretensión cuantitativa promovida en la demanda.

En efecto, y tras señalar que incurre la sentencia en la contradicción de rehuir del informe Oxera cuando se remite a Sentencias que sí lo han tomado en cuenta a la hora de cuantificar el perjuicio a indemnizar, indica que la Sentencia, al acudir a los umbrales mínimos de la horquilla, lesiona el derecho a la reparación integral apuntando, en relación al porcetanje fijado, que conforme resulta de la Scania, son múltiples las referencias que contiene a los porcentajes de las alzas de precios poniendo de relieve que casi todos los años que duró la colusión los precios subieron de manera significativa, con el consiguiente efecto acumulativo, concluyendo, tras un amplio estudio comparativo entre el mercado alemán y el español, que aquél no puede servir de referencia para la estimación del daño dado que en el español el crecimiento de los precios brutos fue muy superior al de aquél, que conforme al informe pericial presentado el sobrecoste calculado para los 14 años de cártel está por debajo de la cuarta parte del incremento de los precios brutos de la lista del mercado infractor calculado entre 1998 y 2010 que fue del 69,13%, representando el sobrecoste del 9% estimado en la sentencia solo el 7,2% del incremento que sufrieron los precios tal cual se ha indicado.

Denuncia en relación a lo expuesto tanto la infracción del art. 101 TFUE -norma de efecto directo- por la errónea valoración del informe pericial (con cita de la STJUE Kone) al privar del derecho a la reparación íntegra del daño al mermar el efecto útil de la prohibición, como la infracción de la DA 2ª RDL 9/2017 y de la jurisprudencia TJUE sobre el principio de efectividad al ser las exigencias que el tribunal de instancia establece desmedidas para la estimación de la demanda, sustentándolas en un estándar de prueba desmedido que vulnera la DA 2ª citada, la Directiva de Daños y la jurisprudencia TJUE sobre el principio de efectividad al hacer casi imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de reparación del daño y el perjuicio, al punto que el mensaje que se expresa es que coludir es rentable en especial cuando más tiempo y amplitud de espectro tenga el cártel y, finalmente (motivo quinto), el art. 1902 CC por las razones ya expuestas de privación del derecho a una íntegra reparación del daño efectivamente padecido.

Posición del Tribunal.

Sobre la cuantificación del daño ( Sentencia 1083/20, de 15 de octubre), ya se ha pronunciado el Tribunal en resoluciones anteriores y no hay motivo en las argumentaciones expuestas que justifique una modificación de nuestra postura.

Y es que hemos considerado que el Tribunal puede llevar a cabo su valoración, una vez desechados por los motivos ampliamente expuestos, los informes periciales de las partes.

Y es al respecto sobre lo que hemos mantenido una postura uniforme a partir de lo que expusimos en la Sentencia ut supra 1083/20 donde nos hemos pronunciado a favor de la fiabilidad de la información que resulta del informe Oxera al que se remite la Guía -estudio Quantifying antitrust damagesde 2009- porque aunque advierte que hay que ' llevar cuidado al interpretar los resultados' porque los estudios prestan más atención a los cárteles que tienen efectos sobre el mercado que a aquellos que no lo tienen, 'lo que puede dar cierto sesgo a los resultados' -nota 118-, no deja de afirmar que el estudio 'ofrece información útil sobre los efectos de los cárteles' -punto 141in fine-, ofreciendo conclusiones que coinciden con otros estudios en cuanto a que en su mayoría los cárteles dan lugar a costes excesivos y a que la discrepancia en los costes excesivos es considerable -punto 144-, aunque, dice la Comisión, todos ' llegan esencialmente a una estimación similar de la magnitud del promedio del coste excesivo', se que se fija en aproximadamente el 20% y en base al cual hemos concluido que nos parece razonable estimar que el perjuicio debe situarse (y con ello nos separamos de la posición mayoritaria de otros Tribunales que han conocido de esta cuestión - SAP Valencia, secc 9 de 18 de febrero de 2020 y de 29 de junio de 2020, SAP Pontevedra, secc 1ª, de 28 de febrero de 2020 y de 29 de junio de 2020, o SAP Barcelona, secc 15ª, de 17 de abril de 2020) en un 10% del precio de adquisición -sin impuestos- atendidos los parámetros del estudio Oxera, la duración de la infracción -catorce años-, la naturaleza de la infracción y su incidencia sobre los precios como resulta de la descripción de la evolución de esa subida de precios en relación al cártel del que formaba parte MAN que se detalla en la Decisión Scania y del hecho de que la adquisición se hace en un momento en el que está ya plenamente consolidado el cártel.

Passing-on

DÉCIMO.-Pero plantea en su sexto motivo la entidad demandada la cuestión del passing-on, afirmando que los Demandantes pudieron haber trasladado cualquier supuesto sobrecoste a sus clientes aguas abajo y así elimitar todo daño, y ello atendido que son profesionales que utilizan los camiones para la realización de su propia actividad profesional y que, por ello, podrían haber trasladado el sobreprecio a sus propios clientes.

Afirma la recurrente que la carga es de la parte actora, dado que son ellos los que disponen de toda la información detallada de sus costes, precios, políticas de precios y sabe cómo se han adoptado.

Que además, dado que los demandantes no son consumidores finales de los vehículos, que se utilizan profesionalmente, son un activo empresarial que se amortiza por parte del empresario en un periodo que, según la normativa, es de cinco a diez años, de manera tal que en el caso los demandantes deberían haber amortizado fiscalmente el vehículo adquirido, en lo que respecta a la totalidad de su precio de adquisición, lo que debe producir una reducción equivalente de su base imponible que tiene, como consecuencia, el pago de una menor cuota de impuesto, hecho que debe presumirse.

Y plantea finalmente la cuestión del 'Passing on' en relación con la venta del camión con matrícula ....XFX señalando que Transporte de Gas Envasado S.L., procedió a la venta del vehículo con lo que recuperó una parte de ese supuesto sobreprecio -de haberlo habido- en el momento de venderlo, habiendo oculatado el precio de reventa de dicho vehículo, si bien la Sentencia debió haber tenido en cuenta tales aspectos para reducir la condena de la demandada.

Posición del Tribunal.

Sobre la defensa del passing-onse ha pronunciado la STS 651/13 de 7 de noviembre -Azúcar- donde, tras señalar que esta defensa está admitida en ' los trabajos realizados en la Unión Europea (Libro verde, Libro blanco y propuesta de Directiva)'y que, 'ha sido admitida por el Tribunal de Luxemburgo en relación a la indemnización de daños y perjuicios por impuestos y cargas administrativas contrarios al Derecho comunitario.', razona a favor de su aplicabilidad más allá del régimen de la Directiva en base al principio de prohibición del'enriquecimiento sin causa'conforme al cual no es razonable que se indemnice a quien no ha sufrido daño, concretando -en contra del criterio que defiende el recurrente- que en todo caso será a cargo del infractor la prueba de los hechos constitutivos del passing-on con arreglo a lo establecido en el art. 217.3 LEC, 'al tratarse de hechos que impedirían la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción', explicitando como criterio de valoración que en el marco de la libre competencia 'es probable que el incremento del precio por parte del comprador directo ocasione una reducción del volumen de ventas por retraimiento de la demanda',de modo tal que 'Si el aumento de precio no ha logrado repercutir todo ese daño porque se ha producido una disminución de las ventas (debido a que otros competidores no han sufrido la actuación del cártel y han arrebatado cuota de mercado, nacional o internacional, a quienes sí la han sufrido, o a que la demanda se ha retraído ante el aumento del precio, etc.), no puede estimarse la defensa del 'passing-on' o no puede hacerse en su totalidad.'.

En el caso no hay prueba de tal repercusión, elaborándose de hecho el motivo sobre la base de una mera presunción -'en caso de que los Demandantes hayan trasladado dicho supuesto sobreprecio a sus propios clientes'-, siendo en suma todas su conclusiones presuntivas que además se sustentarían en una determinada dinámica del mercado de transportes de mercancías por carretera en el que las actora hubieran gozado de unas condiciones económicas favorables para recuperar el daño gracias al traslado en su totalidad en el precio a sus clientes.

Y no solo son presuntas tales condiciones, sino que reconoce que en realidad no le es es posible cuantificar el passing onpor falta de información sobre la actividad económica concreta, falta de prueba que podemos considerar que sea imputable a la actora sino solo a la propia infractora demandada que es, como hemos visto, quien tiene la carga, argumentos que no reiteraremos en relación a la alegación de la venta del camión que refiere el recurrente.

Y en cuanto a la alegación de la reducción fiscal obtenida por los compradores de los camiones, es lo cierto que ninguna relación tiene con el objeto de la indemnización, que es el sobreprecio con independencia de la forma y el período de tiempo establecido para la amortización del camión y su consiguiente repercusión fiscal. Además, el ingreso que pudiera obtenerse por la indemnización recibida en el presente proceso equivale a un ingreso que forma parte de la base imponible del IRPF y su tributación neutralizaría la reducción fiscal obtenida durante su amortización.

Intereses legales.

UNDÉCIMO.-Concluye su recurso el demandado negando la procedencia de abono de intereses legales y que en todo caso, el dies a quodebería ser, como máximo, la fecha de la sentencia.

Afirma que no es posible establecer fecha de intereses legales dada la iliquidez de la reclamación hasta el momento de la sentencia, siendo de aplicación la regla in illiquidis non fit mora. Y sostiene que que la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo indica que no es posible conceder intereses legales del pago del precio cuando lo que se ejerce es una reclamación de daños y perjuicios. No hay duda de que esta es precisamente la acción ejercida por los demandantes en este caso.

Posición del Tribunal.

Cuando se define el derecho a la reparación de la persona perjudicada por una infracción anticompetitiva del artículo 101 TFUE como el mecanismo por el cual se regresa económicamente al perjudicado al estado que habría tenido si no hubiera habido infracción, se está definiendo el derecho a la reparación del perjudicado bajo el principio de indemnidad. Es por ello que en la Guía se incluyen -punto 20- los intereses como parte de esa reparación al ser ' elemento indispensable de la reparación' porque así resulta tanto de la jurisprudencia del TJUE -con cita de las Sentencias asunto C-271/91, Marshall, apart 31, y asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04, Manfredi, apart 97- como del Libro Blanco sobre acciones de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia, comprendiendo el devengo la totalidad del periodo comprendido desde la causación del perjuicio por la infracción.

En cuanto la aplicación de la regla del illiquidis no fit mora, hacemos nuestro el argumento -que completaremos seguidamente- contenido en el siguientes texto de la STS de 14 de julio de 2012 que explica suficientemente, el caso que nos ocupa: ' En nuestro caso, la cantidad inicialmente reclamada (175.680,35 euros) era el resultado de la liquidación de la relación contractual existente entre las partes. La sentencia de apelación, finalmente, estimó prácticamente en su totalidad la reclamación, pues tan sólo accedió a descontar de la suma reclamada una deducción de 24.411,48 euros. Si tenemos en cuenta que la suma objeto de condena, 151.268,87 euros, se adeudaba antes de la reclamación, el hecho de que se hubiera reclamado algo más, no impide que la cantidad estimada devengue intereses moratorios, que permiten restablecer el equilibrio económico de suerte que lo percibido se corresponda con lo debido, porque el dinero es un capital fructífero. De ahí que no se haya infringido el principio invocado ' illiquidis non fit mora ', ni con ello los preceptos legales relativos a la reclamación de intereses devengados de una obligación dineraria ( arts. 1100 , 1101 y 1108 CC ).'

Plantea en tercer lugar que debería en todo caso fijarse como momento de devengo de los intereses legales a los que se refiere el artículo 1108 CC, en la fecha de la interpelación judicial si bien es preciso tener en cuenta que dado que la estimación no lo ha sido en la cuantía pretendida, no cabe fijar en realidad dicho devengo desde la demanda sino desde la Sentencia que fija tal importe.

Tampoco este planteamiento puede ser aceptado pues, como dice la STS 110/2009, de 12 de febrero, cuando se produce el daño es cuando surge la deuda que es de valor, momento a partir del cual la parte demandada debe a la perjudicada el daño cuyo importe ha sido objeto de concreción en la sentencia, ya que, de lo contrario, la dilación en el pago sería un perjuicio más de los sufridos por la víctima, dada la evidente devaluación monetaria que no tiene obligación de soportar.

El motivo queda en consecuencia desestimado y por consecuencia, dada la decisión de este Tribunal, la indemnización que corresponde por el sobreprecio en la adquisición de los camiones es el siguiente:

A Conytra S.A., por el camión matrícula ....WXW por importe de 74.040 euros, la suma de 7404 euros, por el camión matrícula ....KQN por importe de 50.965,83 euros, la suma de 5.096,58 euros, por el camión matrícula U....UF por importe de 70.919 la suma de 7.091,9 euros; en total 19.592,48 euros.

A Transportes de Gas Envasado S.L., por el camión matrícula ....XFX, adquirido en régimen de leasing, la cifra de 5.998,10 euros; por el camión matrícula ....XFX adquirido en régimen de leasing, la cifra de 5.998,10 euros; y por el camión matrícula E....UY adquirido por importe de 19.304,51 euros, al cifra de 1.930,45 euros; en total 13.926,65 euros.

Costas del recurso de apelación.

DUODÉCIMO.-En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose estimado en parte tanto el recurso de apelación de la parte demandada como de la parte demandante, no cabe hacer expresa imposición de las costas a ninguna parte apelante - art 398 LEC-, sin que proceda modificación del criterio de imposición de costas de la instancia al ser, en todo caso parcial, la estimación de cada una de las demandas acumuladas - art 394 LEC-.

Reintegro del depósito para recurrir.

DÉCIMO TERCERO.-Habiéndose estimado de forma parcial el recurso de apelación, procede acordar la devolución a cada apelante de la totalidad del depósito hecho para recurrir - DA 15ª, número 8 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación entablado tanto por la parte demandante, la mercantil Conytra S.A., y Transportes de Gas Envasado S.L., representadas en este Tribunal por el Procurador D. Alfredo Barceló Bonet; como por la demandada, la mercantil IVECO SPA, representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Esther Pérez Hernández, ambos deducidos contra la Sentencia dictada el día 15 de febrero de 2021 por el Juzgado de lo Mercantil número uno de los de Alicante -aclarada por Auto de 21 de abril-, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y en su virtud, se condena a la demandada a abonar a la entidad Conytra S.A., en concepto de restitución de sobrecoste derivado de su conducta anticompetitiva, el importe de 19.592,48 euros Euros; y a la entidad Transporte de Gas Envasado S.L., la cantidad de 13.926,65 Euros; cantidades que devengarán intereses legales desde la fecha del pago del precio respectivo, que serán los intereses del art. 576 LEC desde la fecha de la Sentencia de instancia; confirmando el resto de pronunciamientos de la Sentencia de instancia; y sin expresa imposición de las costas procesales a parte apelante ninguna.

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir por los recurrentes.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán presentarse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marca Comunitaria celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-