Sentencia CIVIL Nº 122/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 115/2021 de 07 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935673532

FAX: 935673531

EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120198079724

Recurso de apelación 115/2021 -5

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 499/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0659000012011521

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0659000012011521

Parte recurrente/Solicitante: BANKINTER, S.A

Procurador/a: Ricard Simo Pascual

Abogado/a:

Parte recurrida: Lina

Procurador/a: Monica Garcia Vicente

Abogado/a: VERÓNICA LEAL NAVARRO

SENTENCIA Nº 122/2022

Magistrados:

Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell Mireia Rios Enrich

* Maria del Pilar Ledesma Ibañez

Barcelona, 7 de marzo de 2022

Ponente: Mireia Rios Enrich

Antecedentes

Primero. En fecha 8 de febrero de 2021 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 499/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Ricard Simo Pascual, en nombre y representación de BANKINTER, S.A contra Sentencia - 06/11/2020 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Monica Garcia Vicente, en nombre y representación de Lina.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que estimo en parte la demanda presentada por Mónica García Vicente, procuradora de los Tribunales, actuando en representación de Lina, frente a BANKINTER SA, y condeno a la parte demandada al pago de la cantidad de 10.824,52€, más el interés legal desde la fecha de la interposición de la demanda, sin expresa imposición de costas.

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 02/03/2022.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mireia Rios Enrich .

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes, decisión de la juez y recurso.

Dª Lina presenta demanda de juicio ordinario contra la mercantil BANKINTER S.A. en la que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que considera de aplicación, solicita que, tras los trámites oportunos, se dicte sentencia por la que, con estimación de la demanda:

A) Se declare la nulidad de los contratos de permuta financiera suscritos en 1 de octubre de 2007 y 2 de diciembre de 2007 entre las partes por vicio del consentimiento prestado por error y dolo de la demandante en el momento de la formalización, procediéndose a la aplicación de las consecuencias del 1.303 del Código Civil, que se deriven de dicha nulidad.

B) Se condene a la demandada a restituir a Dª Lina, la suma correspondiente a la diferencia de saldo neto a favor de la demandante, así como cuantos intereses, comisiones y gastos de cualquier clase cargados en cualquiera de sus cuentas, como consecuencia y/o derivados del contrato anulado.

C) Subsidiariamente, se indemnice a Dª Lina en los daños y perjuicios generados, cuantificándose dichas cantidades en los importes abonados por la SRA. Lina, como consecuencia de dicha contratación, suscrita en fechas 1 de octubre de 2007 y 2 de diciembre de 2007, todo ello, en virtud del artículo 1.101 del Código Civil.

D) Se condene a la demandada al pago de los intereses legales devengados más dos puntos por las cantidades satisfechas por Dª Lina, cuya restitución se interesa en los apartados A) y B), desde la fecha en que aquéllas fueron realizadas de forma efectiva a la entidad bancaria, previa deducción de los intereses devengados por los importes abonados a la demandante, desde la fecha de los citados abonos.

E) Se impongan a la demandada las costas y gastos ocasionados en el procedimiento.

BANKINTER S.A. se opone a la demanda presentada y solicita su desestimación, con expresa condena en costas a la parte actora.

La sentencia de primera instancia estima en parte la demanda y condena a BANKINTER S.A. al pago de la suma de 10.824,52 euros, más el interés legal desde la fecha de la interposición de la demanda, sin expresa imposición de costas.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de BANKINTER S.A. interpone recurso de apelación, en el que alega en síntesis:

1) Indebida mutación en la sentencia del objeto del procedimiento. Incongruencia con el objeto de la Litis de la demanda. Errónea valoración de la prueba de la parte actora. Extralimitación en la fundamentación y fallo.

La sentencia objeto de recurso acepta y admite que el contrato en el que se fundamentan y basan las acciones de la demanda no fue firmado ni suscrito por la demandante y que no ha acreditado el quantum indemnizatorio que reclama. La demandada aportó prueba de 'descargo' suficiente para desacreditar a la parte demandante, y dicha prueba ha sido interpretada por la Juez de Instancia para estimar parcialmente la demanda con fundamento en los contratos aportados por la parte demandada y no en los contratos aportados por la demandante, concretando el quantum indemnizatorio no en las liquidaciones presentadas por la demandante, sino en las liquidaciones presentadas por la demandada, que fueron aportadas al procedimiento de un modo principal para probar que la fecha de inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción principal había transcurrido, no pudiendo ser estimado como dies a quo el que pretendía hacer valer la demandante basándose en unas liquidaciones totalmente inexistentes.

Las acciones de anulabilidad y de indemnización deberían haber sido totalmente desestimadas por fundamentarse en unos contratos inexistentes.

La cuantía reclamada como quantum indemnizatorio debería haber sido desestimada en su integridad por no haber acreditada su procedencia ni realidad.

Por todo ello, procede desestimar íntegramente la demanda, con condena en costas a la demandante, por su temeridad y mala fe, revocando la sentencia recurrida en dicho sentido.

Con carácter subsidiario, y para el supuesto que la Sala no revocara la sentencia objeto de recurso en los términos interesados:

2) Incorrecta valoración de la prueba de la juez a quo. Cumplimiento de BANKINTER S.A. del deber de información. Inexistencia de déficit en la información prestada por la entidad bancaria.

De la valoración del conjunto de las declaraciones, puede extraerse sin margen de error alguno, lo siguiente:

1. La demandante tenía preocupación por la subida del Euribor y cómo esto le afectaría al pago de la cuota. Por eso estuvo la Sra. Lina comentando con el comercial de la oficina de Bankinter las estadísticas del Euribor y los tipos de interés a nivel mundial.

2. La Sra. Lina sabía y era consciente que mientras durara el producto, ella pagaría siempre la misma cuota.

3. Sabía que estaba contratando una cuota fija.

4. Esa cuota fija la podía pagar.

5. No leyó el contrato, aun así, lo firmó.

6. Desde el año 2007, fecha en que contrató el producto, hasta la interposición de la demanda, no presentó queja ni reclamación alguna.

Del conjunto de la prueba practicada en el procedimiento, debe llegarse a la conclusión de que la demandante conoció la naturaleza, características y riesgos de los contratos de Intercambio de Cuota, aceptando la esencia del contrato: fijar una cuota fija durante un plazo determinado, sin que conste por el contrario que la entidad BANKINTER incumpliera de forma grave y esencial ninguna de las obligaciones de información que le competía, ya en fase precontractual o contractual:

1. Se le explicó que durante un tiempo determinado podía fijar una cuota fija en su préstamo.

2. Se advirtió expresamente que, si cancelaba el producto antes del plazo por el que se contrataba, podía haber una liquidación positiva o negativa.

3. La posibilidad de que podría haber liquidaciones negativas.

4. En el año 2007 no existía conocimiento alguno acerca de la caída estrepitosa de los intereses dos años más tarde.

3) El clausulado del contrato es claro y contiene toda la información necesaria.

Los Intercambios suscritos por BANKINTER S.A. con la demandante no pueden ser considerados un producto especulativo o de alto riesgo.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia estimatoria del recurso de apelación por la que:

i. Se revoque la sentencia recurrida, en el sentido de desestimar íntegramente la demanda interpuesta de adverso;

ii. Se condene expresamente a la actora a las costas causadas en la instancia y en apelación.

La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Principio de adquisición procesal.

Como primer motivo de recurso, BANKINTER S.A. alega que la sentencia de primera instancia incurre en indebida mutación del objeto del procedimiento, en incongruencia con el objeto de la demanda, en errónea valoración de la prueba de la parte actora y en extralimitación en la fundamentación y fallo.

Y ello por cuanto la sentencia de primera instancia admite que los contratos en los que se basa la demanda no fueron firmados ni suscritos por Dª Lina y que no ha acreditado el quantum indemnizatorio que reclama. Y ante ello, la juzgadora de primera instancia ha estimado en parte la demanda con fundamento en los contratos aportados por la parte demandada y ha concretado el quantum indemnizatorio en las liquidaciones presentadas asimismo por la entidad bancaria.

Es verdad que la Ley de Enjuiciamiento Civil acota la presentación de las pruebas documentales a lo largo del procedimiento. En general, con la demanda, el actor debe acompañar los documentos que son fundamento de su pretensión. Así lo dispone el inciso primero del artículo 265.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: con la demanda han de acompañarse los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden.

La demandante acompaña con su demanda como documentos número 4 y número 5 los contratos de 6 de marzo de 2007 y BANKINTER S.A. aporta los referidos contratos como documentos número 1 y número 2 de su escrito de contestación a la demanda. Tiene razón la parte apelante en que los documentos 4 y 5 de los aportados con la demanda no pueden tener valor alguno como prueba en cuanto son documentos manipulados. Tampoco tiene validez la liquidación que acompaña la actora como documento 10. Pero BANKINTER S.A., que no niega la celebración de los dos contratos de intercambio de tipos/cuotas, perfeccionados entre las partes con fecha de 6 de marzo de 2007 y los acompaña con su escrito de contestación a la demanda, también presenta como documentos 3 y 4 la totalidad de los recibos de las liquidaciones, positivas y negativas, de las que se desprende que la cantidad a reclamar en este procedimiento como consecuencia de las acciones ejercitadas es de 10.824,52 euros, lo que valora la juzgadora de primera instancia, en virtud del principio de adquisición procesal sin que ello constituya infracción alguna.

Por ello, la sentencia de primera instancia ni ha vulnerado el principio de congruencia ni ha producido una mutación del objeto del proceso.

En este sentido, como recuerda el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2011, nº 333/2011, rec. 126/2005, el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada ( SSTS de 11 de febrero de 2010, RC núm. 2524/2005, 21 de enero de 2010, RC núm. 2349/2005). Hay incongruencia ultra petita (exceso de lo pedido) cuando se concede más de lo solicitado por la parte litigante ( SSTS de 23 de junio de 2004, RC núm. 1803/1998, 17 de septiembre de 2008, RC núm. 4002/2001).

La sentencia impugnada no incurre en incongruencia ultra petita (exceso de lo pedido), no modifica los términos en que se planteó el debate y no infringe los artículos 217 y 218 de la LEC citados por la recurrente, dado que: (i) la relación jurídica entre las partes y la celebración de los contratos de intercambio de tipos/cuotas, perfeccionados entre las partes con fecha de 6 de marzo de 2007 es un hecho admitido por la parte demandada; (ii) se ha resuelto sobre la excepción de caducidad opuesta por la parte demandada en relación a la acción de anulabilidad (iii) se ha valorado la información facilitada por la entidad bancaria (iv) se ha valorado la prueba documental y los interrogatorios practicados de la demandante y de la testigo en el acto de la vista; (v) el tribunal puede tomar en consideración, sin incurrir en incongruencia, las pruebas aportadas válidamente al proceso, cualquiera que sea la parte que las haya incorporado, en virtud del principio de adquisición procesal ( SSTS de 4 de febrero de 2009, RC núm. 462/2003, 6 de mayo de 2010, RC núm. 142/2006).

En efecto, señala el Tribunal Supremo en la sentencia de 14-06-2010, nº 377/2010, rec. 1101/2006: 'Una vez aportados y probados los hechos, es indiferente, sin embargo, qué parte los haya alegado y haya suministrado su prueba, pues, a virtud del principio de 'adquisición procesal ', los resultados de las actividades procesales son comunes para las partes, se logran para el proceso y el juez puede y debe partir de ellos en su sentencia, haciendo abstracción de la parte que los produjo.

' Probado un hecho a iniciativa de cualquiera de las partes, el tribunal no precisa recurrir a las reglas distributivas de la carga probatoria para tenerlo por demostrado. La jurisprudencia ha recordado con reiteración que no se vulnera ni es invocable la infracción del principio distributivo del 'onus probandi' cuando los juzgadores de instancia obtienen su convicción decisoria por cualquiera de las pruebas obrantes en el pleito, con independencia del Iitigante que las hubieraproporcionado ( SSTS de 2 de junio de 1995 y 12 de diciembre de 1998 ), o, en otros términos, cuando se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y se valora en conjunto su resultado ( SSTS de 20 de octubre de 1997 y 15 de febrero de 1999 )'.

De manera aún más clara dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 30-03-2010, nº 211/2010, rec. 326/2006: 'No se produce la infracción cuando un hecho se declara probado, cualquiera que sea el elemento probatorio tomado en consideración y sin que importe, en virtud del principio de adquisición procesal, quién aportó la prueba ( STS de 31 de enero de 2007, RC núm. 937 / 2000 , 9 de mayo de 2007, RC núm. 2448 / 2000 y 4 de febrero de 2009, RC núm. 462/2003 '.

Y en la sentencia esta sección 13ª, de 28-09-2020, nº 652/2020, rec. 640/2019, indicamos: 'Sentado lo que antecede, ha declarado esta Sala que 'Las partes han de probar los hechos, es decir tienen 'la carga' de la prueba, conforme al principio de aportación de parte, y constando la prueba de los mismos, es indiferente cuál de las partes las haya probado: es el principio de adquisición procesal(de constante aplicación jurisprudencial), en el sentido de que losresultados de la actividad procesal son comunes para las partes y se consiguen para el proceso, por lo que las pruebas practicadas son del proceso y están destinadas al juez (que puede utilizarlas, prescindiendo de quién las haya producido o aportado), pudiendo valerse de ellas cualquiera de las partes, y habilitando al Juez para fundar su decisión en la actividad probatoria desenvuelta en su conjunto'.

En definitiva, probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal.

Y en el supuesto de autos, la magistrada juez de primera instancia, valorando la prueba documental aportada al procedimiento así como los interrogatorios de la actora y de la testigo, estima la excepción de caducidad opuesta por la parte demandada en relación a la acción de anulabilidad de los contratos del artículo 1.301 del Código Civil, pues las última liquidaciones tuvieron lugar los días 1 y 2 de marzo de 2015 respectivamente por lo que el día 29 de marzo de 2019, cuando se interpuso la demanda, la acción estaba caducada. Y en cuanto a la acción de indemnización de daños y perjuicios por dolo y negligencia de la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones, ejercitada con carácter subsidiario, considera que no existe prueba de una información escrita previa al momento de la contratación, y que la información verbal que se dio, tampoco se acredita que fuera suficiente.

Por lo tanto, la juzgadora alcanza su convicción en base a la prueba obrante en el procedimiento, valorando la actividad probatoria en su conjunto por lo que no se ha producido infracción procesal alguna.

TERCERO.- Incumplimiento por la entidad financiera de sus deberes de información al cliente.

BANKINTER S.A. sostiene en su recurso que no existió déficit en la información prestada por la entidad bancaria, sino que por el contrario, se dio cumplimiento al deber de información que corresponde a la entidad bancaria. Expone que los contratos de intercambio consisten en puridad en fijar durante un tiempo determinado una cuota fija conocida de antemano y por un tiempo fijado por ambas partes y que Dª Lina aceptó pasar a pagar por cada uno de los préstamos, respectivamente, las cuotas fijas de 239,37 euros y de 457,22 euros respectivamente.

De la prueba practicada en el procedimiento, se considera acreditado que el día 6 de marzo de 2007, se produjo la firma de los contratos de autos, asociados a dos préstamos hipotecarios previamente suscritos en fechas 2 de diciembre de 1999 y 1 de octubre de 2004; que una empleada de BANKINTER S.A. llamó a Dª Lina y le ofreció la firma de tales contratos; que los contratos eran de intercambio de cuotas; que la demandante se interesó por la cancelación pero no la llevó a cabo porque conllevaba gastos; que la actora no leyó los contratos porque la empleada le escribió unas notas en unos papeles en los que especificó las cuotas que debería pagar; que DOÑA Lina firmó ambos contratos el mismo día que se los presentaron tras haber recibido una llamada de la empleada de BANKINTER S.A. el día anterior.

Sostiene la entidad bancaria recurrente que el clausulado del contrato es claro y contiene toda la información necesaria.

En este sentido, cabe traer a colación la sentencia del el Tribunal Supremo de 19 de enero de 2021, recurso 2226/2018, que declara:

' 3.- Esta sala, desde la sentencia de pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , ha declarado de modo reiterado que al contrato de swap es aplicable la normativa que regula el mercado de valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha al contrato de swap litigioso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de susclientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

4.- Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo):

'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

5.- Como consecuencia del deber de información imparcial, clara y no engañosa que la normativa sectorial, tanto la anterior como la posterior a la transposición de la Directiva MiFID, impone a las empresas que prestan servicios de inversión, existen determinados extremos sobre los que la entidad que ofrece a un cliente la contratación de un swap debe informar a este, y debe hacerlo con suficiente antelación para que la información pueda ser examinada con el necesario detalle y comprendida.

6.- Hemos reiterado en anteriores sentencias (por todas, la sentencia 11/2017, de 13 de enero ) que lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado, no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo.

7.- Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas, no quedan satisfechos por unos avisos de riesgos en los folletos precontractuales y en los propios contratos que contengan una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial, o por reuniones de contenido indeterminado, aunque fácilmente determinable a la vista del contenido de los contratos y folletos. Menos aún con el contenido de unos contratos complejos y de difícil entendimiento por quien no es experto en este tipo de productos.

8.- No se trata de que Bankinter pudiera adivinar la evolución futura del índice de referencia, sino de que ofreciera al cliente una información precisa, suficiente y comprensible, con suficiente antelación, de las posibles consecuencias de la fluctuación de tal índice al alza o a la baja y de los costes de la cancelación anticipada.

9.- La entidad financiera debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte. Para el banco (o la empresa a la que este cede su posición en el contrato), el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.

10.- Es relevante la ausencia de información sobre este extremo, pues no se informó adecuadamente a los clientes sobre la posible existencia de liquidaciones negativas futuras por un importe considerable, teniendo en cuenta la entidad del préstamo al que iba asociado el swap. La fijación de las condiciones esenciales de los contratos de swap concertados no pudo realizarse por Bankinter al azar, sino con base en un previo estudio del mercado y en unas expectativas sobre el comportamiento de la variable.

11.- Directamente relacionado con lo anterior, la entidad financiera debe informar al cliente de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. Como hemos declarado en otras ocasiones, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución del índice de referencia del swap (en este caso, determinados tipos de interés), pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente'.

En el presente supuesto, debemos hacer las siguientes consideraciones:

1. Está acreditado que los contratos se firmaron el mismo día 6 de marzo de 2007 y que Dª Lina fue a la oficina bancaria a tal fin tras haber recibido una llamada de una empleada de BANKINTER S.A. Tras esta llamada se personó en la entidad al día siguiente para la firma de los contratos de intercambio de cuotas o tipos de interés. No dispuso de ellos para llevárselos y examinarlos.

2. El hecho que Dª Lina no los leyera no afecta al cumplimiento de la obligación del Banco de informar de todos los riesgos y efectos que podían dimanar del contrato. No se está juzgando aquí la conducta del cliente, sino la de la entidad bancaria, si cumplió con el deber de información.

3. Entrando en el concreto análisis de la prueba, la única documental con la que contamos son los propios contratos de 6 de marzo de 2007 (documentos 1 y 2 de la contestación a la demanda). No consta se entregara a Dª Lina folleto informativo alguno.

Las explicaciones que se dieron a la demandante fueron que pasaría a pagar dos cuotas fijas de 239,37 euros y de 457,22 euros respectivamente, por los dos préstamos que tenía concertados con la entidad BANKINTER S.A.

Analizando los contratos, vemos:

a) Es cierto que en la cláusula 14 se dice que se paga una cuota fija. Pero también se dice, por ejemplo, que la comisión de cancelación es de 0 euros, cuando ello no es cierto.

b) En las cláusulas generales, evidentemente predispuestas por el Banco, no aparece con tanta claridad como sostiene el apelante la esencia del producto.

c) En el Expositivo II se dice que 'Las partes están interesadas en la contratación de un derivado financiero por el que el cliente obtenga el efecto económico de neutralización del riesgo de variación de su cuota o tipo de interés de referencia a través de un intercambio de su actual tipo de interés o de su cuota del préstamo, por otro tipo o por otra cuota respectivamente, que se calculan en el momento de la formalización de este contrato. El intercambio desplegará sus efectos económicos coincidiendo con cada uno de los pagos propios de la vida del préstamo, sin que en modo alguno se modifiquen las condiciones establecidas en el mismo, quedando por lo tanto el préstamo vigente en todos y cada uno de sus extremos'.

d) En la Estipulación 1 se dice: 'El presente contrato tiene por objeto la contratación entre el cliente y Bankinter de un derivado financiero, el intercambio, que produce el efecto económico de intercambiar tipos de interés/cuotas, generando pagos por parte del cliente, coincidentes con el abono de las cuotas del préstamo, sin que por ello se modifiquen las condiciones del préstamo.

El presente contrato es un contrato financiero, autónomo del préstamo, que toma como subyacente las cuotas y tipos de interés de éste.'

e) En la cláusula 4 se indica: 'En cada una de las fechas en que se haga efectiva la liquidación del préstamo, se producirá un cargo o un abono en la cuenta de liquidación indicada en el presente contrato en función del resultado neto que se deriva de la aplicación del intercambio de tipos/cuotas que se haya pactado para cada momento de la vigencia del contrato. De este modo, se producirá un cargo en dicha cuenta si la cuantía a pagar por el cliente es mayor que la cuantía a pagar por Bankinter, produciéndose un abono en caso contrario.'

f) Finalmente, la cláusula 11 aclara que 'Para el caso de que el préstamo firmado por el cliente sea un préstamo hipotecario, la formalización de este contrato por el cliente no supondrá la modificación del préstamo...'

De las cláusulas cuarta y sexta se desprende que se pueden producir liquidaciones negativas para el cliente. Pero entendemos que con estas cláusulas no se cubre la obligación de información a la que está obligada la entidad bancaria. En efecto, se tiene acceso al documento en el momento en que se firma, las posibles liquidaciones negativas aparecen diluidas en el resto de cláusulas, que no son fáciles para una persona no técnica, no aparece destacado el efecto pernicioso que eventualmente puede producirse, etc. Y finalmente, la continua referencia a que no se alteran los préstamos puede inducir a confusión acerca de si el interés variable produciría sus efectos si bajaba.

Por lo tanto, no pueden aceptarse las alegaciones de que la cliente pudo comprender la naturaleza del producto mediante la lectura de los contratos, sin que la información contenida en los mismos sea suficiente para cumplir el estándar de información requerido por el Tribunal Supremo.

CUARTO.- Requisitos para el éxito de la acción indemnizatoria ex artículo 1.101 del Código Civil .

Cabe asimismo transcribir la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de febrero de 2020, número de recurso 2041/2017, que señala:

' Esta sala ha reiterado que, ya antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, la legislación recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limita a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmentenovedosa (por todas, sentencias de esta sala 742/2015, de 18 de diciembre , 669/2016, de 14 de noviembre y 7/2017, de 12 de enero ).

Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a los contratos de permuta financiera litigiosos, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertaron los contratos, otorga una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos'.

Valorada de nuevo en esta alzada la prueba practicada en la primera instancia (fundamentalmente la documental aportada, la declaración de la demandante Dª Lina y de la empleada de la entidad que comercializó y suscribió el producto Dª Adelaida) conforme al artículo 456.1 de la LEC, permite afirmar que la entidad financiera incumplió sus obligaciones legales de información.

Por ello, consideramos que concurren los requisitos para el éxito de la acción indemnizatoria ex artículo 1.101 del Código Civil:

a) Existe un vínculo contractual entre las partes en la medida que BANKINTER S.A. prestó un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión a la demandante.

b) Hay un incumplimiento por parte de la entidad bancaria de la obligación de información sobre los productos contratados vulnerando la normativa del mercado de valores, vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID. Al tratarse de un cliente minorista, la entidad financiera debió asegurarse de la idoneidad y conveniencia del producto ofrecido, y debió suministrar a la cliente una información completa y suficiente sobre aquél.

Frente a la supuesta claridad del contrato de la que habla la parte apelante, es preciso recordar que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el deber de información no cabe entenderlo suplido por el propio contenido del contrato de swap. En el caso, por tanto, no pueden aceptarse las alegaciones de que el cliente pudo comprender la naturaleza del producto mediante la lectura del contrato. c) Finalmente, hay un evidente nexo causal entre la actuación de la entidad que asesoró, caracterizada por la falta de información suministrada, y el daño causado a la cliente.

En resumen, se ha acreditado el incumplimiento de los deberes de información exigida a la entidad bancaria, se ha probado el daño, consistente en el importe de las liquidaciones negativas, y se da la relación de causalidad, ya que el daño es consecuencia del déficit de información y del defectuoso asesoramiento atribuible a la entidad bancaria.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.

QUINTO.- Costas.

Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKINTER S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 44 de BARCELONA, en los autos de Procedimiento Ordinario número 499/2019, de fecha 6 de noviembre de 2020, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que se dará el destino legal procedente de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados :