Sentencia CIVIL Nº 122/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 983/2020 de 24 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA

Dª DOLORES RUIZ JIMÉNEZ

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 4 DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 492/2017

RECURSO DE APELACIÓN 983/2020

S E N T E N C I A Nº 122/2022

En la ciudad de Málaga a veinticuatro de febrero de dos mil veintidós.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 492/2017 procedente del juzgado de Primera Instancia número 4 de Málaga. Es parte apelante D. Laureano, que fuera parte demandante en la instancia, que comparece en esta alzada representado por el procurador Sr. Rosa Cañadas y asistido por el letrado Sr. Del Prado Montoro. Son parte apelada, y que fueran parte demandada en la instancia, CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada en esta alzada por el procurador Sr. González Olmedo y asistida por el letrado Sr. Vila Clavero; ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., representada en esta alzada por el procurador Sr. Domingo Corpas y asistida por el letrado Sr. Calderón Riestra; CAJA RURAL DE GRANADA, representada en esta alzada por la procuradora Sra. García González y asistida por el letrado Sr. Ramos Rodríguez; BANCO DE SANTANDER, representado en esta alzada por el procurador Sr. Ballenilla Ros y asistido por el letrado Sr. Souviron De la Macorra; CECABANK, representada en esta alzada por el procurador Sr. Fortuny de los Ríos y asistida por la Letrada Sra. Gómez del Pulgar Rodríguez de Segovia; y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA), representado en esta alzada por el procurador Sr. Ballenilla Aguilar y asistido por la letrada Sra. Fernández Martín. A su vez, la entidad CECABANK impugnó la sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada del Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el 13 de marzo de 2020 en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 492/2017 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

'Que, desestimando la demanda formulada por el Procurador D. Rafael Rosa Cañadas, en nombre y representación de D. Laureano, contra las entidades, CAJAMAR CAJA RURAL, ABANCA, CORPORACION BANCARIA S.A., CAJA RURAL DE GRANADA, BANCO DE SANTANDER, CECABANK y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA), DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las referidas demandadas de los pedimentos deducidos en su contra en aquélla demanda. Ello sin expresa condena de ninguna de las partes al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 22 de febrero de 2022, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Dolores Ruiz Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de D. Laureano, parte demandante en la instancia, recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda entablada por él frente a diversas entidades bancarias, en reclamación de la cantidad total de 23.479,17 euros de principal, más los intereses devengados desde la fecha de las respectivas entregas y hasta su completa devolución, así como a las costas del procedimiento por ser responsables en la admisión de ingresos sin exigencia de aval individual, ni cuenta especial, ello en relación con el contrato de compraventa celebrado en fecha 15 de junio de 2004, por el que el demandante adquiere, a través de un mandatario verbal, de la entidad AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS SA la vivienda sita en nivel NUM000, portal NUM001, edificio DIRECCION000 del conjunto residencial DIRECCION001 en el término municipal de Torrox, Málaga.

Inicialmente se demandó a las siguientes entidades y por las concretas cantidades siguientes:

- a Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito, la cantidad de 4.493,25 euros;

- a Abanca Corporación Bancaria S.A., la cantidad de 1.426,56 euros;

- a Caja Rural de Granada Sociedad Cooperativa de Crédito, la cantidad de 475,52 euros;

- a Banco Popular Español S.A., la cantidad de 11.853,12 euros;

- a Cecabank S.A., la cantidad de 3.804,16 euros;

- a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., la cantidad de 951,04 euros;

- a Banco Santander S.A., la cantidad de 475,52 euros.

Se deduce, en resumidas cuentas, como motivo y base de la apelación la existencia de error en la valoración de la prueba en cuanto a la carga de la prueba respecto del carácter especulativo de la compraventa.

Abanca, que se personó en autos como entidad integrada por CAIXA DE AFORROS DE GALICIA, VIGO, OURENSE E PONTEVEDRA, NOVACAIXAGALICIA, por fusión de las entidades CAIXA DE AFORROS DE VIGO, OURENSE E PONTEVEDRA (CAIXANOVA), CAJA DE AHORROS DE GALICIA, (CAIXAGALICIA), NCG BANCO, S.A. y BANCO ETCHEVERRIA, S.A., formuló oposición al recurso, así como BBVA, Banco Santander, que había absorbido a Banco Popular, tal y como quedó constancia en la audiencia previa, Cajamar y Caja Rural de Granada, solicitando todas ellas la confirmación de la sentencia. CECABANK, por su parte, aprovechando el recurso de apelación contrario, formuló impugnación de la sentencia por no haber entrado la juzgadora a analizar sus alegaciones, solicitando la anulación de la sentencia o, en su defecto, la revocación de la misma para que se desestime, igualmente, la demanda, pero con base en las alegaciones formuladas por esta codemandada, no obstante haber obtenido una sentencia absolutoria íntegra.

SEGUNDO.- Se ha de analizar, inicialmente, la impugnación que de la sentencia efectúa el apelado CECABANK frente a la apelación que formuló el demandante.

Es preciso hacer referencia a que la impugnante fue absuelta de las peticiones que contra ella formuló la parte actora. No obstante, impugna que la sentencia no haya entrado a valorar sus alegaciones de defensa frente a la petición del demandante.

Como viene diciendo esta Sala, la impugnación de la sentencia, esto es, el recurso de apelación por vía de impugnación, previsto en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se configura como una mera adhesión al recurso principal, apoyando las pretensiones que en él se deducen, sino como un nuevo recurso con autonomía propia, originando, así, un ensanchamiento del thema decidendi (artículo 465.5), que constituye una facultad que la ley confiere únicamente a la parte o partes apeladas, esto es, a la parte o partes que han obtenido a su favor, total o parcialmente, la sentencia que se apela. El concepto que la Exposición de Motivos de la Ley Procesal ofrece del recurso por vía de impugnación permite afirmar que con la impugnación se busca la revocación de la resolución impugnada y su sustitución por otro pronunciamiento más favorable. Así, la Exposición de Motivos de la Ley señala: '... Cabe mencionar que la presente Ley, que prescinde del concepto de adhesión a la apelación, generador de equívocos, perfila y precisa el posible papel de quien, a la vista de la apelación de otra parte y siendo inicialmente apelado, no sólo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el auto o sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorable ...'.

La finalidad de esta regulación, como precisó la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2010, no es ofrecer una oportunidad de subsanar los defectos u omisiones que se hayan podido cometer en el escrito de interposición del recurso de apelación; sino conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación. Pero, al menos, es imprescindible que haya resultado un mínimo perjuicio al impugnante resultante del fallo resolutorio.

El artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no exige formular la impugnación de forma separada a la oposición, por lo que siempre que el apelado, en su escrito de oposición al recurso, no se limite a postular la confirmación, en sus propios términos, de la resolución apelada, sino que solicite, aunque lo fuere sólo con carácter subsidiario para el supuesto de estimación del recurso, su revocación, total o parcial, en lo que le resultase desfavorable, habrá de entenderse formulado recurso de apelación, por vía de impugnación, y conferir, consecuentemente, a la parte apelante, afectada por la impugnación, el oportuno traslado preceptuado en el apartado 4 del mencionado artículo 461 de la Ley Procesal. Esto es, en su caso, la pretendida revocación deberá ser respecto de lo que le resulte desfavorable.

Como dijo la sentencia del Tribunal Supremo 127/2014, de 6 de marzo:

'1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.'

En el caso de autos, la parte impugnante solicita la revocación de declaración judicial que le ha resultado favorable, dado que el pronunciamiento frente a la acción dirigida contra esa entidad ha sido en todo favorable (salvo en costas, a lo que más tarde nos referiremos), quedando absuelta de las peticiones de la demanda, por lo que mal puede aprovechar el recurso de apelación para impugnar una sentencia que ha sido favorable; todo lo más, si querían defender su falta de legitimación pasiva, habrían de utilizar la vía de la oposición al recurso de apelación.

Sólo se observa en el fallo de la sentencia impugnada un pronunciamiento que le podía ser parcialmente perjudicial, cual es el de las costas, respecto de las que, aun cuando la demanda ha sido desestimada íntegramente, no se han impuesto a la vencida por apreciar la juzgadora dudas de derecho. Este pronunciamiento es el único que podía atacar la coapelada mediante impugnación de la sentencia, porque es el único que le podría afectar desfavorablemente o que se ha dictado con perjuicio parcial, pero dicho pronunciamiento no ha sido atacado con ocasión de la impugnación.

Por todo ello, la impugnación ha de ser inadmitida y, en consecuencia, ser desestimada sin más.

TERCERO.-Entrando a analizar el recurso de apelación, que se centra en el error en la valoración de la prueba por vulneración del principio de carga que a estos supuestos es aplicable, cabe seguir el criterio mantenido por esta sala en la materia objeto de apelación.

Es sabido que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-. Por ello la Sala tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], debiendo ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras), exigiéndose al apelante, en todo caso, un 'plus', cual es acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

Pues bien, teniendo en cuenta la jurisprudencia aplicable al caso y las circunstancias concurrentes en el mismo, se ha de concluir que, efectivamente, se aprecia la concurrencia de un error valorativo en cuanto al principio de carga de prueba que le era aplicable a este supuesto en concreto. Para fundamentarlo, es preciso hacer referencia a la doctrina jurisprudencial aplicable a los supuestos de devolución de anticipos por compraventa de vivienda sobre plano que no han llegado a buen fin.

Esta Sala ha venido afirmando reiteradamente que la jurisprudencia, interpretando la Ley 57/1968, ha reconocido tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto las viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades: 1º) frente a las entidades que hayan emitido avales individuales; 2º) frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general o colectiva con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria; y 3º) frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía.

Por lo que se refiere al tercero de los títulos, en virtud del cual se reclama, fija doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión la sentencia del Pleno del TS de 21 de diciembre de 2015 que confirmó como doctrina jurisprudencial que '[e] n las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' y esta doctrina se reitera en las sentencias del mismo Tribunal de 17 de marzo de 2016 y 9 de marzo de 2016, concretándose con esta doctrina fijada por el TS, que la condición 2.ª del art. 1 de la Ley 57/1968 (que es la que se ejercita por la parte actora) sí impone al banco una obligación de control sobre el promotor cuyo incumplimiento determina la responsabilidad del banco frente al comprador. Ello debe ser interpretado dentro de los márgenes de la lógica y la prudencia, pues será así, esto es, se estimará una reclamación como la de litis aplicando la doctrina del TS cuando, de las circunstancias concurrentes, se puede entender que el Banco, por su implicación en esa actividad concreta de la promotora, conoció o pudo conocer la procedencia de los ingresos, no bastando con que conociera la actividad general a la que se dedicaba la promotora.

En su sentencia de fecha 28/11/2019, el TS, en un caso en que se pagó una parte mediante transferencia y otra mediante cheques, viene a decir que 'En la interpretación del art. 1.2ª de la Ley 57/1968 , esta sala ha fijado y reiterado, en sus sentencias 733/2015, de 21 de diciembre (de pleno ), 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 420/2016, de 24 de junio , 468/2016, de 7 de julio , 459/2017, de 18 de julio , 502/2017, de 14 de septiembre (de pleno ), 636/2017, de 23 de noviembre , 102/2018, de 28 de febrero , y 503/2018, de 19 de septiembre , la siguiente doctrina jurisprudencial: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'. Esta doctrina merece dos puntualizaciones, a las que expresamente se refiere la sentencia 408/2019, de 9 de julio: la primera, que 'la ley solo responsabiliza a las entidades de crédito no avalistas de los anticipos que se ingresen o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad, de modo que mientras el garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores al vendedor, en cambio la entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella'; y la segunda, 'que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidadconociendo ésta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley'.'

Esta garantía se extiende incluso a los ingresos efectuados mediante cheque bancario, que ha quedado resuelta por esta Sala, por todas, en sentencia de 17/07/2019, que viene a resolver, que existiendo constancia de que las letras de cambio han sido cargadas en la cuenta de los compradores, descontadas en las cuentas que la promotora tiene en el banco demandado, se ha de considerar cierto el pago y analiza que en estos casos las entidades bancarias tienen responsabilidad desde el momento en que, descontadas las cambiales por contrato de descuento con la promotora, las entidades bancarias no podían desconocer la actividad a la que se dedica la sociedad mercantil librada, promocionar viviendas, y debieron inferir razonablemente que se trataba de efectos para el pago fraccionado de cantidades correspondientes al precio anticipado por la compra de vivienda en construcción y exigir la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, sin que sea óbice para exigir esta responsabilidad que las entidades no hubiesen financiado la promoción. Y es que el TS se ha pronunciado sobre ello en sentencias como la nº 420 de 4 de julio de 2017, en la que se dice que 'estima suficientemente acreditado el pago por comprador mediante cheque bancario descontado aun cuando no figure el nombre de los compradores en el talón y debe entenderse que la cantidad de XXXXXXX euros fue abonada al promotor como anticipo por los compradores o, al menos por cuenta de ellos, que entregaron el dinero a un despacho de abogados para que entregaran un talón al promotor en el momento de la firma del contrato, tal y como queda reflejado en el mismo contrato.'Esto es, en ningún caso el promotor es un tercero y no es exigible que aparezca el nombre del comprador cuando responde a lo pactado.

Pero para que toda esta doctrina jurisprudencial sea aplicable es requisito indispensable que el comprador sea destinatario final de la vivienda, esto es, que el destino de la vivienda sea residencial, ya sea permanente o temporal, para el comprador o su familia.

Y aquí es donde se observa el error valorativo de instancia.

La Juzgadora se ha basado en la carga de la prueba para concluir que correspondía al comprador demandante acreditar que adquirió la vivienda con fin residencial, ya fuera permanente, ya fuera residencial, lo que, entiende, no ha acreditado con datos suficientes.

Esta sala viene sosteniendo que es principio general en supuestos de devolución de anticipos por adquisición de viviendas sobre plano que la carga de la prueba sobre el destino de la vivienda recaiga en quien invoca dicho carácter especulativo y sólo en los casos de evidentes indicios de inversión especulativa dicha carga recaerá en el comprador. Pero estos indicios deben ser de tal fuerza que permitan invertir la carga de la prueba en el comprador.

Así, la sentencia de esta Sala nº 364/2020, de 30 de junio de 2020, Rollo de apelación 333/2019, vino a decir, en cuanto a la carga de la prueba sobre el destino de la vivienda, lo siguiente:

'Esta Sala considera que la cuestión ha de ser abordada en atención a las circunstancias concurrentes en la adquisición de la vivienda por el comprador que pretende acogerse a la regulación de la Ley 57/1968, en el sentido de si dichas circunstancias se compadecen de forma natural con la finalidad que contempla el citado texto legal, que se refiere a viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial, o si, por el contrario, existen unos datos (número de viviendas adquiridas, disponibilidad previa de otras viviendas por el comprador, naturaleza del inmueble predeterminante de su destino a la utilización por terceros, etc) que constituyen indicios opuestos a aquella finalidad legal. En el primero de los casos, no se exige una actividad probatoria especial a cargo del comprador para impetrar eficazmente la aplicación de la Ley 57/1968 a su favor, por corresponderse con la normalidad de las cosas que la vivienda va a ser destinada como domicilio o residencia familiar, permanente o de temporada. En la segunda hipótesis, sin embargo, (l)a existencia de datos que abonan indiciariamente la exclusión del destino de la vivienda adquirida acorde con las previsiones del art. 1 de la Ley 57/1968 , impone al comprador demandante una doble carga: a) alegar, en el escrito de demanda, aquellos hechos que vienen a explicar el verdadero destino de la vivienda, contrarrestando los indicios contrarios al mismo; y b) probar la certeza de tales hechos, para el caso de ser controvertidos por la parte contraria.''.

Del contrato que consta en autos se desprende que se adquiere una vivienda, con lo que no cabe más que asumir que, inicialmente, su destino era residencial, salvo que una prueba, cuya carga recae en la parte demandada, desvirtúe dicha consideración y, ello, con aplicación de la doctrina que sobre la carga de la prueba ya se ha dicho que sostiene esta Sala en el tema debatido. A ello ha de sumarse que se trata de un ciudadano británico que suele veranear en la Costa del Sol, que no posee otras propiedades en la zona y que es persona física sin actividades acreditadas de especulaciones inmobiliarias.

En resumen, en el caso objeto de recurso no hay ningún indicio de entidad suficiente que permita pensar en un destino distinto del residencial, por lo que corresponde a la demandada acreditar que la vivienda se iba a dedicar a un uso distinto de ese residencial, actividad probatoria que brilla por su ausencia.

CUARTO.-Fijado el destino residencial y, por tanto, estar la compraventa bajo la protección de la Ley 57/68, se ha de entrar a analizar si los ingresos reclamados son una realidad y si las entidades bancarias tienen responsabilidad en la admisión de esos ingresos no garantizados.

Respecto de CAJAMAR ha quedado acreditado con el documento nº 6 que, si bien está en gran parte en inglés y no se ha traducido, lo correspondiente a español y a las cantidades permite comprender que se trata de una transferencia de la cuenta de los compradores a la cuenta de la promotora en CAJAMAR, de acuerdo con el código bancario o dígito de la entidad que contiene la referida cuenta, en el que se recoge el apunte de la referencia a la promoción en que se adquiere. De la cantidad transferida de 4.500 euros, la parte actora solicita la devolución de 4.493,25 euros, al descontar la comisión bancaria.

En cuanto a ABANCA, de la que solicita la devolución de 1.426,56 euros, también ha quedado acreditado su pago mediante el descuento de tres letras de cambio por importe de 475,52 euros, así como en Caja Rural de Granada Sociedad Cooperativa de Crédito, en donde se descontó una letra de cambio por la cantidad de 475,52 euros, en Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. dos letras de cambio que suman la cantidad de 951,04 euros, en Banco Popular, hoy Santander, 1.426,56 euros correspondientes a tres letras de cambio y en BANESTO, hoy también Banco Santander S.A., otra letra por la cantidad de 475,52 euros. Por lo tanto, Banco Santander debería responder de 1.902,08 euros. En todos estos casos los datos nos ponen en evidencia que, siendo la titular de la cuenta en que se gestionó el cobro una entidad dedicada a la promoción inmobiliaria y que para aperturar esa cuenta tuvo que dar a conocer sus Estatutos, su CIF, su objeto social y demás datos, así como los contratos de compraventa en caso de remesas de descuento y constando, además, los propios datos del librador y del librado de las letras cobradas, puesto que el banco gestionó su cobro, en los que constan que se trata de una persona física, permitieron presumir a las entidades bancarias que se trataba de la adquisición de una vivienda cuando aceptaba el efecto mercantil una persona física. Esto es, los citados bancos demandados, en su cualidad de bancos en los que la promotora ha aperturado una cuenta corriente, que conoce la actividad promotora de la misma y que ha gestionado el cobro de las cambiales, conociendo por ello las circunstancias de las mismas, conocieron o pudieron conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas al régimen de la Ley 57/68, lo que tiene lugar, según declaró la STS nº 636/2017, de 23 de noviembre, ' en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'. Por tanto, no se puede negar su responsabilidad como depositarias que nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, no siendo por tanto lo relevante ni la falta de garantía ni el carácter especial o no especial de la cuenta en que se depositen los anticipos, sino si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen.

Mención aparte exige el pago del cheque bancario por importe de 10.253,98 euros realizado a favor de Aifos por D. Carlos Antonio, el entonces abogado del Sr. Laureano, previa percepción de los fondos enviados por éste a aquél a su cuenta bancaria y que se compensó en cuenta de la promotora en Banco de Andalucía; y ello, porque para que se pueda predicar la responsabilidad del banco es preciso que se cumplan dos requisitos: 1º que se efectúen ingresos en la cuenta que la promotora tenga abierta en la entidad de crédito demandada y 2º que se efectúen por los compradores o, de ser por medio de intermediarios, que se consignen los suficientes datos para que la entidad pueda identificar la procedencia de los ingresos y el pagador. En el caso sometido a apelación, examinado el documento nº 9, no se aprecia que conste ningún dato del comprador ni del destino del dinero o referencia alguna a la promoción en donde se adquiría, por tanto no puede acogerse la petición de la parte actora de declarar la responsabilidad del banco respecto de este pago acreditado, siguiendo el criterio marcado por el Tribunal Supremo, quien, en su función jurisprudencial, ha venido perfilando y puntualizando los criterios fijados por dicho Tribunal respecto a la interpretación del apartado 2º del art. 1 de la Ley 57/68 y, en la sentencia 411/2019 de 9 de julio de 2019, en un caso en que se había condenado atendiendo únicamente al dato de que la titular de la cuenta era una entidad dedicada a la promoción inmobiliaria, prescindiendo de otros datos relevantes como que la cuenta no fuese la indicada en los contratos o como que tales ingresos se llevaran a cabo por un tercero sin dar razón suficiente de que los mismos verdaderamente se correspondieran con anticipos de compradores de viviendas protegidos por la Ley 57/1968, se basó en la nº 503/2018, que vino a concretar lo siguiente:

'(...) la falta de justificación aparente para prescindir de la cuenta indicada en el contrato y para que los pagos se hicieran en una cuenta distinta, y además por una sociedad limitada y no por los propios compradores de las viviendas en construcción, que de este modo no podían ser identificados por la hoy recurrente como tales (es decir, como titulares de los derechos irrenunciables de la Ley 57/1968), son razones bastantes para excluir la responsabilidad legal fundada en el art. 1. 2.ª de la Ley 57/1968 .'

'Al no ser la responsabilidad legal de la entidad de crédito depositaria una responsabilidad 'a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley' ( sentencia 502/2017, de 14 de septiembre), esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria (por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio , 436/2016, de 29 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , además de la ya citada 102/2018, de 28 de febrero ). Esta solución es además coherente con la decisión de inadmitir por auto de 23 de noviembre de 2016 el recurso de casación n.º 272/2015, interpuesto por los compradores en un litigio sobre viviendas en construcción promovidas también por Eurohouse 2010 S.L. y en el que la sentencia entonces recurrida desestimó la responsabilidad de la misma entidad de crédito hoy recurrente por haberse constatado que los anticipos no fueron depositados por los entonces compradores sino por la misma mercantil Olé Mediterráneo S.L.'

'En definitiva, el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 impone unos rigurosos deberes de control a las entidades de crédito para proteger a los compradores de viviendas en construcción, pero en ningún caso ampara a quienes, como los compradores recurridos, contratan por medio de una sociedad, prescinden de la cuenta indicada en sus contratos para el ingreso de los anticipos y, en fin, los ingresan por medio de otra sociedad en una cuenta diferente y una entidad de crédito distinta.'.

De esta forma, el TS en su sentencia de 2019 concluyó que el argumento de que, por efectuar los ingresos a través de una intermediaria de los compradores la demandada tendría que conocer el origen de los ingresos, se opone a la señalada doctrina jurisprudencial de la sala, precisando que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1.2º de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por ese Alto Tribunal a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre, de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo ésta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley.

Respecto de CECABANK S.A. se reclama la cantidad de 3.804,16 euros, según se desprende del documento nº 8 aportado por el demandante, corroborado tal documento por el oficio cumplimentado por la administración concursal de la promotora. Sin embargo, sostiene esta demandada que su intervención es de intermediaria en la prestación de servicios de compensación y descuento a otras entidades, en este caso, a CAIXABANK, como sucesora de Cajasol, y a Abanca, si bien no conserva el listado de los efectos.

Un supuesto similar fue resuelto por esta sala mediante la sentencia de fecha 13 de marzo de 2020, dimanante del recurso de apelación nº 1335/2018. En ella se resolvió teniendo en cuenta que, junto con la documental que aportó la parte actora en la que se justificaba las entidades en las que se habían descontado o garantizado los efectos cambiarios, constaba la certificación emitida por la administración concursal de la que se derivaba las entidades en las que se habían producido los ingresos. Así ocurre también en esta litis, en que mediante oficio dirigido a la administración concursal de AIFOS por admisión de prueba propuesta por las partes, se desprende que en ningún caso se han ingresado cantidades en CECABANK derivadas de las letras de cambio que como pago de parte del precio de la adquisición de vivienda se han pagado por el demandante. Así, concluye la sentencia de esta sala que se ha citado más arriba en que 'El certificado emitido por Banco Sabadell no es concluyente de que Cecabank cobrase el importe de dichas letras sino que lo que se dice es que las letras se compensaron a través de Cecabank. (...) nos lleva a concluir que, si bien Cecabank fue la entidad que presentó al cobro dichas letras, no fue la entidad que cobró las mismas -así se constata de la comunicación de la Administración Concursal de Aifos-, sino que su actuación lo fue como representante de Caixanova, Caja Balear, Caja San Fernando y El Monte ante el Sistema Nacional de Compensación Electrónica. El hecho, por tanto, de que presentase al cobro las letras no nos puede llevar a asimilar ello con el cobro del importe de las mismas, importe que fue ingresado en cada una de las entidades bancarias respectivas. Por lo tanto no recibió el importe de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la vivienda que han sido concretadas y por lo tanto no ha de responder de su devolución en virtud de lo dispuesto en el art. 1.2 de la Ley 57/68 .'.En el mismo sentido cabe resolver sobre la realidad del pago hecho en CECABANK que se reclama en esta litis. La parte actora, respecto de las cantidades que reclama frente a esta entidad, solo ha acreditado que se compensaron determinadas cambiales en este Banco, pero con la prueba definitiva que representa el oficio cumplimentado por la administración concursal de la promotora, se puede concluir que no se acredita que se haya ingresados en cuenta alguna de CECABANK, entidad que no aparece en el listado de dicha administración, habiendo acreditado ésta, con la documental aportada junto a su escrito de contestación, que actuó como representante de Monte de Piedad y Caja de Ahorros San Fernando y de Abanca ante el Sistema Nacional de Compensación Electrónica.

Todo ello nos lleva a la estimación del recurso de apelación, con distinta suerte de estimación de la demanda, según se acoja la reclamación económica frente a cada una de las demandadas, de tal forma que las costas de primera instancia deben correr distinta suerte, según las peticiones efectuadas a cada una de las demandadas que se hayan estimado. Así, CAJAMAR, ABANCA, CAJA RURAL DE GRANADA y BBVA, respecto de cuyas peticiones se han otorgado todas, se han de imponer a las mismas las costas causadas a su instancia. Respecto de BANCO SANTANDER, dado que solo se estima en parte la reclamación económica efectuada frente al mismo, no se hace expresa imposición de costas. Y respecto de CECABANK, desestimada la reclamación que se ha efectuado frente al mismo, han de ser impuestas las costas causadas a su instancia a la parte actora.

QUINTO.-En materia de costas del recurso de apelación interpuesto, estimado éste, de conformidad con el art. 398 LEC, no cabe hacer expresa imposición, mientras que las costas causadas con ocasión de la impugnación deberán ser impuestas al impugnante.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Rosa Cañadas en nombre y representación de D. Laureano, y desestimando la impugnación formulada por el procurador Sr. Fortuny de los Ríos, en nombre y representación de CECABANK SA, frente a la sentencia dictada el 13 de marzo de 2020 en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 492/2017 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Málaga, debemos revocar y revocamos la citada sentencia y, en su consecuencia, con estimación total de la demanda frente a CAJAMAR CAJA RURAL, ABANCA, CORPORACIÓN BANCARIA S.A., CAJA RURAL DE GRANADA y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, debemos condenar y condenamos a abonar al demandante las siguientes cantidades:

- a Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito, la cantidad de 4.493,25 euros; más los intereses legales devengados desde la fecha de las distintas entregas y costas causadas a su instancia;

- a Abanca Corporación Bancaria S.A., la cantidad de 1.426,56 euros; más los intereses legales devengados desde la fecha de las distintas entregas y costas causadas a su instancia;

- a Caja Rural de Granada Sociedad Cooperativa de Crédito, la cantidad de 475,52 euros; más los intereses legales devengados desde la fecha de las distintas entregas y costas causadas a su instancia;

- a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., la cantidad de 951,04 euros; más los intereses legales devengados desde la fecha de las distintas entregas y costas causadas a su instancia;

- y con estimación parcial de la demanda frente a BANCO DE SANTANDER, se condena a este al pago de la cantidad de 1.902,08 euros; más los intereses legales devengados desde la fecha de las distintas entregas, sin hacer expresa imposición de las costas causadas a su instancia;

- absolviendo a CECABANK de sus pedimentos, con imposición de las costas causadas a su instancia a la parte demandante.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, salvo las causadas como consecuencia de la impugnación formulada por CECABANK, que se han de imponer a la entidad impugnante.

Dese al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase la misma al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. El Iltmo. Sr. Magistrado D. Jaime Nogués García voto en Sala y no firma la presente por estar de permiso, salva su firma el Iltmo. Sr. Magistrado. D. Manuel Torres Vela.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'