Sentencia Civil Nº 122, Audiencia Provincial de Pontevedra, de 30 de Junio de 2000

Fundamentos

SENTENCIA

      En PONTEVEDRA, a treinta de Junio de dos mil. La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de esta ciudad, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados Don Hipólito Hermida Cebreiro (Presidente), Don Antonio Berengua Mosquera y Don Angel Luis Sobrino Blanco, ha visto en segunda instancia los autos de Juicio de de menor cuantía núm. 189/98, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm 4 de Pontevedra; seguido a instancia de D. LUIS MARÍA L , representado por el Procurador Sr. Cid García y defendido por el letrado Sr. Carballo Rodríguez; contra la mercantil "J. PAZ A , S.L., representado por la Procuradora Sra. Vidal Rodríguez y defendida por el Letrado Sr. Domínguez Pedrosa y contra D. CONSTANTINO F , DOÑA TERESA F , D. FERNANDO C y DOÑA LIDIA L , representados por la Procuradora Sra. Ángulo Gascón y defendidos por el letrado Sr. Pazos Maceiras como consecuencia del recurso de apelación formulado por la parte demandante LUIS MARIA L . (ROLLO DE APELACION NÚM. 122/99).

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y,

PRIMERO.- En el referido juicio, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra se dictó con fecha 27.01.99 sentencia cuya parte dispositiva dice:" FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Luis MI L , representado por el Procurador Sr. Cid García contra la mercantil "J. P S.L." representado por la Procuradora Sra. Vidal Rodríguez y contra D. Constantino F , Doña Teresa F , D. Fernando C y Doña Lidia L , representados por la Procuradora Sra. Angulo Gascón, debo declarar y declaro haber lugar a la misma en parte y consecuencia declarar que el muro de separación entre las fincas número 8 y 10 de la Calle B , de Pontevedra, es medianera hasta la altura del edificio n° 8 actual, que resulta hoy punto común de elevación de ambos edificios. Así como que, partiendo de la nueva situación de hecho creada por la sociedad demandada y que se describe en el Fundamento Jurídico Cuarto de la presente resolución, las obligaciones y derechos del demandante y de la sociedad demandada habrán de regirse por las reglas generales de la servidumbre de medianería y concretamente, en lo que al caso interesa, en la forma descrita en los Fundamentos Jurídicos Cuarto y Quinto de la presente  resolución. Se desetiman el resto de las pretensiones. Estimación parcial que se realiza contra la sociedad demandada "J. Paz A , S.L." desestimándose íntegramente las pretensiones del demandante contra D. Constantino F , Doña Teresa F , D. Fernando C y Doña Lidia L . Todo ello sin expresa imposición de costas...".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante que fue admitido en ambos efectos, por lo que previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, para la sustanciación del presente recurso.

TERCERO.- Habiéndose personado en tiempo y forma todas las partes, y una vez transcurrido el plazo de los seis días a que hacen referencia los arts. 705 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se acordó dar traslado de los autos a las mismas para instrucción de sus Abogados así como al Magistrado Ponente y una vez evacuados dichos traslados, se señalo fecha para la celebración de la vista, que tuvo lugar el día trece de Junio del actual, con asistencia del letrado Sr. Carballo Rodríguez, que, en defensa de la parte apelante, interesó la revocación de la sentencia apelada y que se dicte otra estimando íntegramente la demanda, del letrado Sr. Domínguez Pedrosa, que, en defensa de la entidad "J. P , S.L." interesó la confirmación de la sentencia apelada y del letrado Sr. Pazos Maceiras, que en defensa de los demás apelados, interesó la confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.-  En la tramitación de este recurso se observaron las prescripciones legales.

Ha  sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Antonio Berengua Mosquera.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no contradigan lo que se dirá.

PRIMERO.- Por el demandante y apelante D. Luis María L , se plantea que debe seguirse el pleito y dictarse sentencia en el fondo del asunto contra los demandados D. Constantino F , Doña Teresa F , D. Fernando C y Doña Lidia L , pues argumenta que la finca urbana sita en el núm. 10 de la C/ Benito C de esta ciudad de Pontevedra, está inscrita a su favor en el Registro de la Propiedad, pero, al igual que aconteció en la primera instancia, debe rechazarse tal afirmación por cuanto y aunque no tenía por que constarle al demandante, aquellos demandados otorgaron con la entidad "J. Paz A , S.L." una permuta documentada el 24 de enero de 1997, en virtud de la cual y a lo que aquí interesa los mencionados demandados "entregan" la finca núm. 10 referida a la entidad "J. Paz A , S.L." - Se subraya la palabra entregan por su  significado jurídico - de manera que de acuerdo con el artículo 609 del Código Civil, ésta última entidad es dueña actual y real de la finca, y por consiguiente le está atribuido el derecho y por tanto esta legitimada para el pleito lo que no ocurre con las otras personas físicas demandadas al tiempo del proceso, o mejor, del emplazamiento que es cuando se constituyue la relación jurídica procesal con quienes van a resultar afectados por la cosa juzgada.

SEGUNDO.- El muro que se levanta entre la finca núm. 8 propiedad del demandante y la finca núm. 10 propiedad de la entidad demandada es medianera hasta el punto común de elevación, pues ello resulta indiscutible a la vista de los signos aparentes de servidumbre que se revelan en el reportaje fotográfico que acompaña al acta notarial de 30 de abril de 1997, fol. 7 y siguientes, pues las cinco piedras sobresalientes de distancia en distancia atestiguan que sujetan al muro y lo tienen a su servicio, porque efectivamente las cerchas de la estructura del eficio de la finca núm. 8 apoya en el muro y el perito Arquitecto D. Ricardo A informa que "la referida estructura formada por varias cerchas, penetran sobre el muro divisorio, más de la mitad de su espesor" fol. 332 de forma que el muro sirve a la finca del demandante como medianera como se dijo en aplicación del artículo 572 del Código Civil y como expresión de un derecho sustantivo que se impone por su propia naturaleza real sin necesidad del reconocimiento en prueba de confesión judicial en otro pleito -juicio de Cognición 83/98 fol. 167 a 174 - por la entidad demandada o por el consentimiento de la sentencia de instancia por la parte demandada, queriéndose significar con esto que si bien es cierto que el reconocimiento en prueba de confesión y el consentimiento se produjeron, la importancia probatoria radica en los signos aparentes de servidumbre, testigos del hecho del servicio en favor de la finca del demandante.

TERCERO.- Por sentado lo expuesto, la servidumbre de medianería podría calificarse más bien de condominio en el disfrute y utilización de la pared regulada por la ley, situación que lo mismo puede afectar a un muro o pared limítrofe de dos edificaciones que al cierre, cerca o separación de dos predios rústicos o de uno rústico con urbano (STS 2 de feb. 62, 11 de may. 78, 5 de junio 82, 21 de nov. 85), de forma que esta conceptuación sirve para explicar los complejos problemas de la concurrencia de distintas propiedades en la utilización del muro - también puede configurarse como comunidad sui generis -.

CUARTO.- Pues bien ocurrió que la entidad demandada construyó una edificación nueva en la finca núm. 10 y ocupó el muro medianero, y llegados a esta altura, el tribunal no comparte el criterio del juzgador de instancia en el sentido que argumenta de tratarse de un supuesto del artículo 577 del Código Civil, porque entiende el Tribunal que la elevación no fue ejercitada por la entidad demandada porque en la contestación a la demanda no formuló petición reconvencional, pues pidió la desestimación de la demanda después de negar la medianeria que ejercitaba el demandante, y en consecuencia el pronunciamiento de la sentencia apelada que descansa sobre el supuesto derecho de elevación de la pared medianera resulta incongruente por exceso. Tampoco puede apoyarse en el pedimento segundo de la demanda, pues además de no ser petición del demandado, se limita a una declaración de lo que pudo hacer el demandado antes de realizar la obra siempre que utilizase el muro dentro de su mitad y sin perjuicio de la utilización por parte del demandante, y que por tanto aún respecto de este pedimento se produce un exceso en perjuicio del demandante, que pudo prescindir de tales declaraciones por cuanto la acción ejercitada tiene su causa en una actuación perjudicial de la entidad demandada, que presupone que no hizo lo que sería permitido, es decir, no se precisa declarar p ej en una acción negatoria de servidumbre de luces, que el demandado podía hacer los huecos de reglamento.

QUINTO.-  Además se aprecia del informe pericial del arquitecto  Sr. Aguilar A  que: a) La edificación de la finca núm. 10 ocupó la práctica totalidad del espesor del muro, totalmente en el tramo de perpiaño y en unos 47 cms de los 55 cms en el tramo de manposteria, en una línea de 29 metros a partir de la perpendicular del muro a la c/ Benito C , b) que el vuelo del edificio núm. 10 sobre el muro ha sido cerrado en todas sus alturas con fábrica de ladrillo, en donde no podrá apoyar la elevación que pudiera darse en el edificio núm. 8 y c) que en la ejecución de la obra retranquean los pilares en relación al proyecto y después vuelan el forjado a partir del techo del bajo para ocupar el frente que se acota en proyecto ocupando el espacio aéreo del muro., de manera que de con esta prueba pericial se puede afirmar que la ocupación es exclusiva del edificio de la finca 10, observándose en los planos 2 y 3 la proyección del forjado sobre el muro de tal manera que lo ocupa en su totalidad, y se concluye por consiguiente que se trata de un caso comprendido en el artículo 579 del Código Civil pues con la ocupación referida impide el uso común y respectivo del medianero demandante por parte de la entidad demandada que no obtuvo su consentimiento de acuerdo con el núm. 2 del articulo citado.

SEXTO.- El demandante peticiona como condena el derribo de la obra de ocupación y subsidiariamente la indemnización de daños y perjuicios, y por sentado lo dicho anteriormente sobre la entidad de la obra edificada de la finca núm. 10, se esta en el caso de valorar estas peticiones resarcitorias y el Tribunal entiende que el derribo de la obra resulta objetivamente desproporcionado para reparar el daño pues la solución demolitoria no aparece única por cuanto cabe la alternativa de la indemnización y porque no puede desconocerse que la demolición a veces recae en terceras personas desvinculadas con los hechos, de manera que tal medida debe aparecer como la única posible.

SEPTIMO.- En cuanto a la petición subsidiaria de indemnización, conviene decir que se estima correcta porque resulta probado que el daño y los perjuicios del demandante se ocasionaron con la ocupación del muro medianero de la que resulta el daño y la imposibilidad de usar la medianera que determina el perjuicio, de manera que falta la cuantificación de los daños y perjuicios que pueden cumplidamente determinarse en ejecución de sentencia.

OCTAVO.- De todo lo que se dijo resulta; 1) Que el muro es medianero, 2) que la entidad demandada "J. Paz A , S.L.", ocupo el muro medianero de forma exclusiva y excluyente del demandante, 3) que deben por ello indemnizar los daños y perjuicios que se cuantificaran en ejecución de sentencia y por tanto se estima totalmente la demanda frente a la entidad demandada al acogerse el recurso de apelación frente a ésta.

NOVENO.- Al estimarse la demanda frente a la entidad demandada se imponen a ésta las costas de la primera instancia de acuerdo con el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y con la desestimación del recurso frente a los demanados apelados Sr. Fernández C , Sra. Fernández C , Sr. Castro F y Sra. Lorenzo Q se confirma el pronunciamiento respecto de éstas personas físicas de la sentencia apelada, y por la propia razón del acogimiento en parte del recurso - en el sentido expuesto frente un demandado y no frente a los demás - no se hace pronunciamiento sobre las costas de la segunda instancia.

FALLAMOS

Se estima en parte el recurso de apelación y se revoca en parte la sentencia dictada el 27 de enero de 1999 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Pontevedra en autos de juicio declarativo de menor cuantía núm. 189/98 a que se contrae el presente rollo de apelación 122/99 y en consecuencia se estima la demanda formulada por el procurador Sr. Cid Garcia en nombre y representación de D. LUIS MARTA L contra la entidad mercantil "J. PAZ A , S.L." representada por la procuradora Sra. Vidal Rodríguez y por ello se declara que el muro de separación entre las fincas núm. 8 y número 10 de la calle Benito C de Pontevedra es medianera hasta la altura del edificio núm. 8 actual que resulta hoy punto común de elevación de ambos edificios. Que la entidad demandada solamente puede alzar el muro medianero sin poder perjudiciar al demandante como propietario del edificio núm. 8 ni impedir a este el ejercicio futuro de los derechos como medianero. Que la entidad demandada habiendo aprovechado parte del espacio encima del muro medianero referido para ampliar los locales de su edificio núm. 10, construyendo el cierre y aislamiento de dichos locales en su parte más exterior o cercana al edificio del demandante, sin otras características que las de simple cierre y aislamiento están utilizando para sí exclusivamente en beneficio del edificio núm. 10 indebidamente dicho espacio encima del muro medianero en perjuicio del demandante, al que no han dejado otro tanto espacio libra ni la posibilidad de apoyar en el futuro en aquellos simples cierre y aislamiento que no son muros de apoyo de las edificaciones, con estimación de la petición subsidiaria de la de derribo. Se condena a la entidad demandada a indemnizar al demandante como propietario del edificio núm. 8 la parte de valor perdida por éste con motivo de la apropiación efectuada por parte de aquél del vuelo de la medianera en la forma que queda referida en beneficio del edificio núm. 10, y a todos los daños y perjuicios que con dicha obra se le ocasionaron y se le ocasionen y que se determinen en ejecución de sentencia. Se condena a la entidad demandada al pago de las costas procesales de la primera instancia. Se desestima la demanda frente a los demandados D. CONSTANTINO F , Dª. TERESA F , D. FERNANDO C y Dª. LIDIA L representados por la Procuradora Sra. Angulo Gascón y no se hace pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia. No se hace pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Con  testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.