Sentencia Civil Nº 1224/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1023/2009 de 02 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01224/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1023/09

Autos nº: 14/09

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid

P. Apelante: Dª Celsa

Procurador: Dª BEGOÑA LOPEZ CEREZO

P. Apelada: D. Ignacio

Procurador: D. JUAN TORRECILLA JIMENEZ

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 1224

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 2 de diciembre de 2009

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio nº 14/09; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, Dª Celsa , representada por la Procuradora Dª BEGOÑA LOPEZ CEREZO; y de otra, como parte apelada, D. Ignacio , representado por el Procurador D. JUAN TORRECILLA JIMENEZ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 16 de abril de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando las demanda interpuesta por el Procurador Sr. Torrecilla Jiménez en representación de don Ignacio contra Doña Celsa declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio contraído por las cónyuges litigantes con los efectos legales inherentes a tal declaración, asimismo establezco como medidas definitivas las siguientes:

1) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos comunes a la madre en cuya compañía quedan, siendo compartida la patria potestad.

2) Como régimen de visitas, comunicación y estancia se establece que el padre podrá comunicar con el hijo común los fines de semana alternos desde los viernes a la salida del colegio hasta las 20,30 horas del domingo, todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a este por un "puente" escolar, se considerará agregado al fin de semana y corresponderá al progenitor a quien dicho fin de semana le correspondiese tener en su compañía al menor.

Las vacaciones de Navidad y verano se distribuyen por mitad, eligiendo, en defecto de acuerdo en años partes el padre y en años impares la madre.

Las vacaciones de Navidad se distribuyen en dos periodos, el primero comprende desde las 12 horas del primer día lectivo hasta las 12 horas del día 31 de diciembre y el segundo periodo se extiendo desde las 12 horas del día 31 de diciembre hasta las 29 horas del día anterior al que el menor inicie las clases.

Las vacaciones de verano igualmente se distribuyen en dos periodos, el primero comprende desde las 12 horas del día siguiente al último lectivo hasta las 20 horas del día 31 de julio y el segundo periodo abarca desde las 20 horas del día 31 de julio hasta las 20 horas del día anterior al del inicio del curso escolar.

Las vacaciones de Semana Santa se disfrutaran de forma integra y alternativa por cada uno de los progenitores correspondiendo a la madre tener a los menor los años impares y los pares al padre.

El progenitor al que corresponda la elección lo comunicará al otro por medio fehaciente y con sesenta días de antelación respecto a las vacaciones de verano y con quince días en las de Navidad.

En todo caso las entregas y las recogidas, salvo que tengan lugar en el centro escolar al que el menor acuda, se efectuaran en el domicilio materno.

Durante los periodos vacacionales queda en suspenso el régimen de vistas establecido a favor del progenitor no custodio; la reanudación de las visitas se hará siguiendo la alternancia correspondiente.

No ha lugar a establecer régimen de visitas entre el padre y el mayor de los hijos dada su próxima mayoría de edad, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar ambos.

3) Se atribuye el uso del domicilio familiar a los hijos y a la madre en cuya compañía quedan.

4) Se establece en concepto de pensión de alimentos a favor de cada uno de los hijos menores la cantidad de 400 euros/mes, cantidad que el padre entregará a la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el I.N.E.

Dicha cantidad se hará efectiva desde la interposición de la demanda.

Ambos progenitores contribuirán por mitad en los gastos de carácter extraordinario que en relación con los menores puedan producirse previa acreditación de su importe y necesidad.

5) Ambos progenitores contribuirán por mitad en el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

Sin costas."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª Celsa , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, señale la cuantía de la pensión de alimentos en 700 Ñ al mes por hijo; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 25 de mayo de 2009.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal a su vez impugna la indicada resolución para que la cuantía de la pensión de alimentos se fije en cuantía de 500 Ñ al mes por hijo por lo argumentado en su informe de 9 de junio de 2009; y, finalmente, la parte apelada se opone a los recursos interpuestos de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 23 de junio de 2009.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión del motivo que llevó al apelante a recurrir la resolución de instancia es llegado el momento de dar respuesta concreta a la anunciada pretensión a al luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, siguiendo los parámetros anunciados, cabe recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 que dice: "para la fijación de la pensión de alimentos en favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 14-febrero-1976 y 5-noviembre- 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio solo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SS.T.S. de 9-octubre-1981 y 21-marzo- 1985).

SEGUNDO.- Entonces, partiendo de lo que antecede; de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de cada prueba y valorada toda ella en su conjunto y objetivamente; cabe decir en este momento que procede desestimar el presente recurso de apelación, así como la impugnación del Ministerio Fiscal; al considerarse correcta la cuantía señalada de pensión de alimentos en 400 Ñ al mes por hijo; con los que se cubrirán dignamente las necesidades de los menores, cuyos gastos de colegio según la propia madre (folio 90 y siguientes) son de 2.248 Ñ al año que dividido entre 12 dan 187 Ñ mensuales; o dividido entre 10 dan 224 Ñ al mes; luego se insiste, la cantidad señalada cubre este concepto sobradamente. El padre puede satisfacer tal prestación perfectamente con lo que consta en autos percibe de su trabajo y que es de ver de las nóminas de los folios 35 y siguientes y de su declaración para el IRPF del año 2007 cuyo rendimiento neto es de 63.166 Ñ. Por otro lado, no debe olvidarse que si la madre pretende más cantidad en este concepto, ella misma debe contribuir tal y como previene el artículo 145 del C.C .; y como es doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo que desde junio de 1987 dice: " la contribución de cada uno de su progenitores para satisfacer los alimentos de los hijos debe ser realmente efectiva". En efecto, constan en las actuaciones que la Sra. Celsa trabaja y percibe ingresos. Luego si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; si se ha empleado correctamente el criterio de proporcionalidad del artículo 146 del C.C . y si esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial; se insiste, procede confirmar la sentencia en este punto.

TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Celsa , representada por la Procuradora Dª BEGOÑA LOPEZ CEREZO; contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2009; del Juzgado de Primera Instancia número 28 de Madrid ; dictada en el proceso sobre divorcio número 14/09; seguido con D. Ignacio , representado por el Procurador D. JUAN TORRECILLA JIMENEZ; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a