Sentencia Civil Nº 1225/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 693/2010 de 17 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01225/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 693/10

Autos nº: 724/09

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid

P. Apelante: Delfina

Procurador: D. ÁLVARO IGNACIO GARCÍA-GÓMEZ

P. Apelada: D. Argimiro

Procurador: D. LEONARDO RUIZ BENITO

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 1225

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 17 de noviembre de 2.010.

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre Relaciones Paterno-Filiales nº 724/09; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, DÑA. Delfina , representada por el Procurador D. ALVARO IGNACIO GARCÍA-GÓMEZ; y de otra, como parte apelada, D. Argimiro , representado por el Procurador D. LEONARDO RUIZ BENITO; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 12 de marzo de 2.010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Delfina , representada por el Procurador de los Tribunales D. Leonardo Ruiz Benito, contra D. Argimiro , representada por el procurador de los Tribunales D. Álvaro Ignacio García Gómez, debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas:

1º.- Otorgar al padre Sr. Argimiro , la guarda y custodia de los hijos menores de edad, Aketza y Zaira, siendo la patria potestad compartida.

2º.- En cuanto al régimen de visitas, estancias y comunicaciones, será el que acuerden los progenitores, y en su defecto: .- la madre podrá tener consigo a sus hijos, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o guardería hasta las 20.00 horas del domingo.

Una tarde intersemanal que, a falta de acuerdo será el miércoles desde la salida del colegio o guardería hasta las 20.00 horas.

Respecto de los periodos vacacionales de Semana Santa, verano y Navidad, los menores estarán con la madre la mitad de los periodos vacacionales, eligiendo el periodo, la madre los años pares y el padre los impares

La recogida y entrega de los menores se realizará en el domicilio de los mismos, salvo los viernes y miércoles lectivos que los recogerá en el colegio o guardería.

3º.- No procede fijar pensión de alimentos.

No procede hacer expresa condena en costas."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DÑA. Delfina , a fin de conseguir su revocación; y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, conceda a la apelante la guarda y custodia de los hijos, además de lo suplicado con la demanda, y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 30 de abril de 2010.

CUARTO.- Frente a tales pretensiones, el Ministerio Fiscal se opone, pidiendo la confirmación de la sentencia de instancia, por lo informado en el escrito de fecha 12 de mayo de 2010. Finalmente, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 13 de mayo de 2010.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a la apelante a recurrir la resolución de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancia concurrentes. Así, llegados a este punto, debe tratarse en primer lugar el motivo nuclear de la guarda y custodia, llave y clave del resto; y, al respecto, conviene recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde noviembre de 1992 que dice: "en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge en caso de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala del criterio seguido por el Juzgador "a quo" en la resolución de tal cuestión, mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución, adoptada tras haber gozado la Juzgadora de instancia del privilegiado principio de inmediación y de haberse practicado una serie de pruebas de entre las que destaca el informe emitido por el perito psicólogo adscrito al Juzgado que proporciona al Juez elementos precisos y preciosos para resolver".

SEGUNDO.- Partiendo, entonces, de lo que antecede; del estudio de las actuaciones; del análisis y estudio detallado de cada prueba, pero valorada toda ella, en un conjunto; cabe decir en este momento que procede desestimar este motivo nuclear del recurso al considerarse correcto en el caso otorgar la guarda y custodia de los hijos al padre, a favor de D. Argimiro , decisión que viene avalada por el informe pericial psicosocial emitido por el equipo técnico adscrito al Juzgado, obrante a los folios 110 y siguientes y de fecha 19 de febrero de 2010, extenso e intenso de contenido en el que se concluye en una guarda y custodia a favor del padre; igualmente, el Ministerio Fiscal, al folio 137 y en informe de fecha 2 de marzo de 2010, pide una guarda y custodia para el padre; y ya sabemos que dicho Ministerio, siempre fiel custodio de la juridicidad, en esta esfera de Familia, está, además, especialmente ocupado y preocupado por el "bonum filii". Y, finalmente, es importante, declarar que el órgano "a quo" gozó del privilegiado principio de inmediación, que hizo que formara directamente su opinión del citado contacto directo con las partes y las pruebas. Por cuanto antecede, se insiste, la decisión del juzgador de instancia en este punto es correcta y, como se dijo, avalada.

TERCERO.- Por el resultado del motivo principal de este recurso relativo a la guarda y custodia; decaen por derivación el resto, considerándose correctas las medidas complementarias relativas al uso del domicilio familiar y en consonancia con lo dispuesto en el art. 96 del CC .; correcto el régimen de visitas y vacaciones; normales y típicas en el ámbito indicado de Familia; y correcto, finalmente, el no establecer en el caso pensión de alimentos para los hijos a cargo de la madre, al carecer de ingresos y de conformidad con las proporcionalidad del art. 146 del C.C .

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Delfina , representada por el Procurador D. ÁLVARO IGNACIO GARCÍA-GÓMEZ, contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2010; del Juzgado de Primera Instancia número 75 de Madrid; dictada en el proceso sobre Relaciones Paterno-Filiales número 724/09 ; seguido con D. Argimiro , representado por el Procurador LEONARDO RUIZ BENITO, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a