Sentencia CIVIL Nº 1225/2022, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 1647/2021 de 31 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Rollo Núm. .....................1647/2021.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.............1 de Orgaz. -

Div. Contencioso Núm....... 188/2020.-

SENTENCIA NÚM.1225

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN

Dª. CAROLINA HIDALGO ALONSO

En la Ciudad de Toledo, a 31 de octubre de dos mil veintidós.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 1647 de 2021, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 1 de Orgaz, en el juicio divorcio contencioso núm. 188/20, en el que han actuado, como apelante Vicente, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Romero Gallego y defendido por la Letrado Sra. García Gallego; y como apelados, el Ministerio Fiscal y Laura, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez-Garrido Calvo y defendida por la Letrado Sra. Moreno Mendez.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Orgaz, con fecha 19 de julio de 2021, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda de DIVORCIO presentada por el procurador de los tribunales DÑA ROCÍO SÁNCHEZ- GARRIDO CLAVO en nombre y representación de DÑA Laura frente a D. Vicente representado por el procurador DÑA. Mª ELENA MARTÍNEZ RUBIO:

I.- DECLARO la DISOLUCIÓN del matrimonio que unía a DÑA Laura y a D. Vicente por DIVORCIO.

Firme que sea este pronunciamiento líbrese mandamiento al registro civil competente para la práctica de los asientes oportunos.

II.- Se atribuye a la madre DÑA. Laura la guarda y custodia del hijo menor de edad Domingo, ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad.

III.- Se establece el siguiente régimen de vistas a favor del padre D. Vicente:

Se establece el siguiente régimen de vistas:

a) Fines de semana

El padre tendrá a su hijo en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar, hasta el domingo, en que el padre reintegrará al menor en el domicilio materno a las 20.00 horas. Si el fin de semana coincide con un puente o festivo se entenderá prolongado el fin de semana desde el inicio hasta la finalización del puente.

Se incluye un día intersemanal, en concreto, el miércoles que el padre recogerá al menor a la salida del colegio o final de la actividad extraescolar en el caso de tenerlas y lo reintegrará a las 20.00 horas en el domicilio materno.

b) Vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa:

Se repartirán entre ambos progenitores, dividiéndose en dos períodos, correspondiendo, a falta de acuerdo, al padre escoger los años pares y a la madre los años impares. Se repartirán los días que comprendan las vacaciones escolares a 50% (no incluyendo en el cálculo el último día de clase).

En Navidad desde las 10.00 horas del día siguiente al cese de la actividad escolar hasta las 21.00 horas del día 30 de diciembre, y desde las 21.00 horas del día 30 de diciembre hasta las 21.00 horas del día anterior a aquel en que se reanude la actividad escolar.

En Semana Santa desde las 10.00 horas del día siguiente al cese de la actividad escolar hasta las 21.00 horas del 'Miércoles Santo' y desde las 21.00 horas de 'Miércoles Santo' hasta las 21.00 horas del día anterior a aquel en que se reanude la actividad escolar.

La recogida y entrega del menor en los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa se hará en el domicilio materno. c) Vacaciones escolares de verano.

Respecto a las vacaciones de verano, éstas comprenderán los meses de julio y agosto, repartiéndose todo dicho periodo por quincenas alternas, empezando la madre en años impares y el padre en año pares, siendo estas quincenas las siguientes: Desde el 1 de Julio a las 10.00 horas hasta el 15 de julio a las 20.00 horas. desde el 15 a las 20.00 horas hasta el 31 de julio a las 20.00 horas. Desde el 31 de julio a las 20.00 horas hasta el 16 a las 10 horas de la mañana. Desde el 16 de agosto a las 10.00 horas de la mañana hasta el 31 de agosto a las 20 horas.

La recogida y entrega del menor en los periodos vacacionales de verano se hará en el domicilio materno.

En caso de enfermedad grave del menor, se suspende el régimen de visitas y los progenitores facilitarán que el otro pueda visitarla donde se encuentre.

IV.- La obligación de D. Vicente a abonar la pensión de alimentos por un importe de 300 euros mensuales para el hijo menor, pagaderos dentro de los 5 primeros días de cada mes durante doce meses al año en la cuenta bancaria que aporte al efecto la madre, hasta que el menor tenga vida económicamente independiente o se halle en condiciones de alcanzarla conforme a la buena fe. La pensión será revisable según las variaciones experimentadas por el IPC (siempre que el IPC represente un incremento, nunca se reducirá en caso de que sea negativo) anualmente de acuerdo con la variación del índice de precios al consumo el 1º de enero de cada año.

En cuanto a los gastos extraordinarios que puedan surgir con respecto al menor, entendiendo como tales los gastos médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social, así como aquellas actividades que redundan en beneficio del menor, así como las que se recomienden desde la escuela serán abonadas por mitad.

V.- No ha lugar a establecer una pensión de alimentos a favor de los hijos mayores de edad.

VI.- Se atribuye el del uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de la localidad de DIRECCION000 al padre hasta la liquidación de la sociedad de gananciales y, en todo caso, por el plazo máximo de 3 años.

VII.- Se establece una pensión compensatoria a favor de DÑA Laura que habrá de ser abonada por D. Vicente por una cantidad de 150 euros mensuales durante cinco años, pagaderos dentro de los 5 primeros días de cada mes durante doce meses al año en la cuenta bancaria que desine la misma. La pensión será revisable según las variaciones experimentadas por el IPC (siempre que el IPC represente un incremento, nunca se reducirá en caso de que sea negativo) anualmente de acuerdo con la variación del índice de precios al consumo el 1º de enero de cada año.

VIII.- No se realiza ningún otro pronunciamiento.

No se hace expresa imposición de costas en el procedimiento'. -

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Vicente, dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución. -

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Por la representación de Vicente se presenta recurso contra la sentencia dictada en su demanda de divorcio alegando la infracción del art 92 del CC en lo que se refiere a no acordar la custodia compartida en beneficio del menor porque residen en la misma localidad , cuentan con ayudas de su familia y pueden compaginar el horario de trabajo con sus deberes paternofiliales , niega que se haya desentendido del menor y que si no ha ido a las tutorías ha sido porque su madre no le ha informado de ellas o de su minusvalía que no estaba filiada cuando se presentó la demanda . Que entiende que no es perjudicial que sean los hermanos del menor que viven con el padre quienes se ocupen de él porque el padre no cuente con formación básica.

También se recurre el importe concedido como pensión de alimentos y que se haya denegado su petición de alimentos para los hijos mayores de edad que viven con él, que el importe a que ascienden las pensiones no es proporcional con los ingresos que percibe pues le queda prácticamente 475 € .

Por último se impugna que se haya concedido pensión compensatoria porque la demandante no la ha pedido, que no se ha producido un desequilibrio en el momento de la ruptura porque lleva dos años trabajando y que si se encuentra en el paro es por una cuestión meramente coyuntural.

SEGUNDO:En el ámbito de la custodia de los menores se ha de salvaguardar, esencialmente, su superior interés, según criterio ampliamente reconocido en nuestra legislación ( art. 39.3 de la Constitución española, arts. 154, 156 in fine, 158 ó 159 del Código Civil), Ley Orgánica de protección jurídica del menor 1/1996, nuestra jurisprudencia (que ha asentado el principio del favor filii como criterio rector en este ámbito en numerosas sentencias: STS de 9 de julio de 2003, STS de 11 de julio de 2002, STS de 1 de diciembre de 1993,...), así como en el Derecho Internacional (Convención de Derechos del Niño de 20 de noviembre de1959).

La normativa nacional, por tanto, ha de ser interpretada conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que: 'En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'.

Con tales presupuestos normativos, la resolución judicial ha de atender, para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles o la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos.

Asimismo, en relación con la custodia compartida , las STS de 30 de diciembre de 2015 y 28 de enero de 2016, ya afirmaron que: ' Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015). (...) Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia '.

Asimismo, la STS de 29 de abril de 2013 enfatizó que la custodia compartida ' debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea '. La misma doctrina reitera la STS de 14 de octubre de 2015.

Consta en la resolución recurrida: ' el menor tiene un retraso madurativo tanto en aspectos comunicativos como de lenguaje. El informe detalla el desarrollo general del menor y lo que se observa es la necesidad de una atención específica respecto de este. A este informe hay que añadir, el certificado aportado en el acto de la vista del menor por el que se le reconoce por parte de la Conserjería de Bienestar Social de la Comunidad de Castilla La Mancha un grado de discapacidad del 33% de carácter provisional con una validez de 24 meses revisable en Julio de 2021 (...) Su día a día es acudir al colegio volviendo a casa con su madre con quien vive y ayudándole ésta en sus quehaceres diarios en tanto en cuanto que su horario laboral se lo permite siendo que el menor necesita ayuda específica. El menor, después del colegio, según relató la madre acude a logopedia y adaptación siendo que igualmente acude todos los martes y jueves a una hora sólo de lectura para lo que ha cogido a una profesora particular. Lo paga exclusivamente ella. Durante los días que el menor pasa en casa de su padre, éste manifestó que no le ayuda en sus tareas siendo que habitualmente atribuye dicha función a sus dos hermanos mayores de edad que viven con él, Genoveva y Evelio. Genoveva, en su declaración, manifestó que cuida de su hermano cuando está en casa de su padre por las mañanas y que recoge y lleva al menor al colegio habitualmente también cuando está con su padre. Se está atribuyendo a sus hijos mayores de edad unas funciones que no les son propias, una cosa es que se haga de manera excepcional o en el marco de una organización conjunta de trabajo y estudio, pero no puede establecerse de manera rutinaria en tanto que es responsabilidad del padre no de los hijos, especialmente en este caso. Y ello en tanto que los dos hijos mayores de edad, como ya se verá al analizar su posible pensión de alimentos, no trabajan ni estudian hallándose en una situación vital un tanto anómala debiendo los padres procurar que los mismos se decidan por una salida profesional que les permita tener un futuro con unas mínimas garantías. La educación del menor de edad es responsabilidad de sus padres. La especial situación de Domingo y sus posibles necesidades no ya sólo en este momento sino a lo largo de su vida hacen pensar que es su madre, que reconoce su situación y adopta una actitud proactiva para ayudarle a quien debe atribuirse la guardia y custodia en tanto que el padre rechaza la realidad y no pone medios para ayudar al menor.'

A la luz de la doctrina antes expuesta , si bien la custodia compartida debe considerarse como el sistema más deseable pues parte de una implicación de los progenitores en el cuidado de los hijos , debe cumplirse con la constatación de que la implicación de los padres se contrasta al menos con una voluntad manifestada y con unas aptitudes para tal desempeño pero resulta que en este caso el propio Vicente admite que carece de la formación ' básica ' para ocuparse de su hijo y lo que pretende es que sean sus hermanos quienes lo hagan . Es de agradecer la sinceridad con la que se manifiesta el padre de Domingo , que no es muy habitual en este tipo de procedimientos , pero y siguiendo las acertadas reflexiones de la magistrada de instancia , una cosa es que los progenitores cuenten con un entorno que ayude en las tareas del cuidado de los hijos y otra muy distinta es que los progenitores admitan su incapacidad en el cuidado y lo deleguen íntegramente en unos hermanos mayores que lógicamente podrán algún día seguir su vida y formar su propia familia lo que supondría un previsible desamparo . Lo expuesto valdría para cualquier tipo de familia pero lo cierto es que en este caso los deberes de cuidado deben extremarse por las necesidades especiales de Domingo por su discapacidad por lo que el recurso en lo que se refiere a la custodia debe desestimarse.

TERCERO:Se discute también que no se haya concedido una pensión a los hijos mayores que viven con el padre.

En lo que se refiere a los alimentos de los hijos mayores de edad sobre esta cuestión señala la STS de 21 de septiembre de 2016 que 'los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008), afirmando la sentencia de 12 de julio de 2015 Rc. 79/2013 con cita de la de 8 de noviembre de 2012, que «por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional».

El derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado «principio de solidaridad familiar» que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.

Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del código civil ( STS de 19 enero 2015, Rc. 1972/2013), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015, se ha de predicar un tratamiento diferente «según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención».

Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre.

2- La ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuismo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socioeconómicas del momento temporal en que se postulan los alimentos. Partiendo de que el periodo de formación se encuentra finalizado, se ha negado alimentos por tener el hijo trabajo, aunque fuese precario, y en otras ocasiones por ser, aún sin tener trabajo, demasiado selectivo en las características del empleo pretendido.

Esta Sala, acudiendo a las circunstancias mencionadas del caso concreto, ha decidido, bien por negar los alimentos para no favorecer una situación de pasividad de dos hermanos de 26 y 29 años, bien por concederlos ( STS 700/2014, de 21 noviembre) a una hija de 27 años por entender que no es previsible su próxima entrada en el mercado laboral, cuando la realidad social ( artículo 3.1 CC) evidencia la situación de desempleo generalizado de los jóvenes, incluso con mayor formación que la hija de la que se trata.

Esta sentencia pone el acento en la diligencia de la hija en su formación para poder acceder a un empleo, y, sin embargo, la sentencia 603/2015, de 28 octubre, niega alimentos al hijo de 25 años por haberse conducido con pasividad que no puede repercutir negativamente en su padre'.

STS de 6-11-2019: - Lo que se plantea es la extinción de la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad por desidia de este para procurárselos. No existe ningún precepto que establezca una edad objetivable, sino que se había de estar a las circunstancias del caso, pues todos no son idénticos, sino que tienen sus singularidades. Por ello la sentencia núm. 558/2016, de 21 de septiembre, afirma que 'la ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuismo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socio-económicas del momento temporal en que se postulan los alimentos'. Se ha venido a poner el acento para denegarlos en la pasividad del hijo o de la hija ( sentencia 603/2015, de 28 de octubre).Se ha tenido en cuenta la potencialidad no ejecutada de la hija mayor de edad, pues no puede existir derecho de alimentos si no se hace nada por conseguir ingresos para cubrirlos ( sentencia núm. 732/2015 de 17 de junio).Esto es, se ha de constatar pasividad, que no puede repercutir negativamente en el padre ( sentencia núm. 603/2015 de 28 de octubre) si el hijo mayor de edad no realiza esfuerzos en la búsqueda de una salida profesional.(...) En la sentencia núm. 95/2019 de 14 de febrero, se le concedió al hijo el plazo de un año para continuar con la percepción de los alimentos, pero fue por entender el tribunal que era un plazo razonable para que el hijo se adaptase a su nueva situación académica, habida cuenta que su nulo rendimiento académico (pasividad) le hacía acreedor a la extinción de la pensión próximamente.'

SAP de Madrid de 14 de febrero de 2020 : Esta misma Sección, en sentencia de 27 de enero de 2009, consideró que la correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 93 del Código Civil (EDL 1889/1), teniendo en consideración que en la litis matrimonial el derecho a la pensión de alimentos en favor de los hijos mayores se condiciona al doble presupuesto relativo, no solamente a la convivencia con uno de los progenitores, que plantea precisamente la reclamación, sino también a la circunstancia relativa a los estudios que realizan en dichos hijos, acorde a la edad de los mismos y demostrando el oportuno rendimiento académico o escolar, de modo que concurriendo ambos requisitos cierto es que la mayoría de edad no es óbice para mantener tal derecho en este proceso, aun sopesando la posibilidad, en algunos supuestos, de limitar temporalmente la vigencia del mismo, de acuerdo al tiempo estimado que le resta a dicho hijo mayor para concluir sus estudios y conseguir una ocupación laboral remunerada.

SAP de Albacete de 20 de enero de 2020: dada su edad, tenía 27 años a la fecha del dictado de la sentencia recurrida, no puede esperar que se mantenga una pensión indefinidamente, pues, aunque no haya logrado un puesto de trabajo en el sector público, su grado de preparación es ya suficiente. En estos casos una interpretación de la causa de extinción del art. 152.3 del CC (EDL 1889/1) (cuando el alimentista pueda ejercer una profesión u oficio ...) combinando el interés de alimentista y alimentante, atendidas la edad de aquel y el tiempo que se ha mantenido la pensión de alimentos, resulta ser una solución aceptable y extendida en la doctrina de los Tribunales, la de fijar un plazo razonable al fin del cual se extingue la obligación del progenitor, que es precisamente lo que ha hecho la sentencia de instancia con buen criterio, prorrogando la pensión de alimentos un año desde la sentencia de forma que esta se extinguirá cuando la hija haya rebasado cumplidamente la edad de 28 años, que se considera una edad más que adecuada cuando se posee una formación universitaria para adquirir la independencia económica de los padres, pudiendo llegar a ser un incentivo para lograrlo. Es pues acertado, a juicio de la Sala, el criterio de la sentencia de instancia, máxime cuando la perpetuación en el tiempo de las pensiones alimenticias que derivan de las crisis matrimoniales ha sido vista en no pocas ocasiones con desconfianza por los Tribunales y así la Sentencia del TS de 1 marzo de 2001 señala a propósito de los hijos mayores de edad, con preparación académica y con plena capacidad física y mental que 'no se encuentran, hoy por hoy, y dentro de una sociedad moderna y de oportunidades, en una situación que se pueda definir de necesidad, que les pueda hacer acreedores a una prestación alimentaria'; lo contrario sería favorecer una situación pasiva de lucha por la vida, que podría llegar a suponer un 'parasitismo social'.

Consta en la resolución recurrida: ' Genoveva de 23 años dejó de estudiar a los 15 años y no constan los motivos por los que tampoco trabaja. La misma refirió en sala que la relación con su madre es regular en tanto que tiene cambios de humor y se altera mucho. En tanto que no tienen buena relación es el motivo por el que se han quedado con su padre siendo que si madre les dijo que para irse con ella tenían que trabajar. Reiteró que ni estudia ni trabaja. Evelio de 20 años se encuentra en la misma situación desde los 18 años sin trabajar ni estudiar. Manifestó tener nula relación con su madre reiteró que tampoco trabaja ni estudio si bien manifestó que está buscando trabajo. (...) Se trata de dos hijos comunes mayores de edad que ninguna trabaja ni estudia. Sólo Evelio afirmó estar buscando trabajo, pero ninguna prueba documental de dichos intentos se ha presentado. Se trata de un supuesto donde la pasividad de los hijos no puede repercutir en contra, en este caso de la madre. '

El recurso se desestima pues aunque la edad de los hijos no sería impedimento para la concesión de una pensión lo cierto es que falta prueba sobre los esfuerzos para hacerse merecedores de la pensión que el padre solicita y ese esfuerzo no es otro que querer estudiar o querer trabajar y que si no lo hacen que sean por causas ajenas a ellos.

CUARTO.- El siguiente motivo de recurso sería el importe de la pensión de alimentos concedida que entiende que no es proporcional sobre todo a las posibilidades del padre en atención al importe de las pensiones que tiene que pagar y que ascienden a 450 euros con una nómina de poco más de 1000 euros .

Sobre la cuestión del importe de la pensión de alimentos señalábamos en nuestras sentencias de 2 de marzo y trece de abril de 2011 sintetizando la doctrina reiterada de numerosas Audiencias acerca de que las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente 'las de los hijos en cada momento'. Todo ello supone que los progenitores deben de prestar alimentos a los hijos conforme a sus necesidades mínimas en cada concreto momento, por cuanto se trata de un deber impuesto por norma jurídica expresa y que alcanza relevancia constitucional, como expresamente refiere el al disponer que '..el art.39.3 de La Constitución los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; por su parte el Código Civil en su art. 154 1.1 º, impone el deber de los progenitores respecto de los hijos menores de 'alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral'. Por lo que un padre respecto de unos hijos menores de edad sometidos a su patria potestad, no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos. (ibídem, S. AP. Tenerife de 9 y 16.2.2009; 22.3 y 12.4.2010).

En el mismo sentido, afirma la S. AP. Toledo, Sec. 1ª, de 2.3.2011, que '... es indiscutible el deber de los padres de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el art. 39.3 de la Constitución (EDL 1978/3879); y alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142, CC (EDL 1889/1)., es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del art. 146 del referido texto legal. Siendo obvio que la mayor capacidad económica de los progenitores permitirá que sus hijos gocen de un mejor status económico y nivel de vida ( S. AP. A Coruña, 9.9.2009), de modo tal que no sufran penurias ni limitaciones de carácter económico en su normal desarrollo y existencia. Ahora bien, como señala la STS. de 16 de julio de 2002 'dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( arts. 39.3, CE )., 110 y 154.1º, CC.), tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad', como ya puso de relieve la paradigmática STS. de 5 de octubre de 1993. Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147, CC., sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( art. 154.1º, CC .), con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad'; otra de ellas es la relativa a que los alimentos debidos al hijo menor no deben verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes ( art. 142 a 153 del CC., Título VI del Libro I), toda vez que al alimentante se le exige un mayor sacrificio para hacer efectiva su obligación, hasta el punto de tener como límite inferior sólo la satisfacción de sus necesidades más perentorias; y finalmente, con las SS. AP. Guadalajara de 3.10.2001, 15.7.2003 y 24.2.2006, que no puede pretenderse de forma simplista que, si el padre abona una concreta cuantía en concepto de pensión a favor de sus hijos, la madre deba aportar una cantidad igual, para llegar así a concluir que la disponibilidad total resulta excesiva para el mantenimiento de los beneficiarios, ya que no puede dejar de constatarse, en primer lugar, que la cantidad con que cada progenitor puede contribuir depende de los ingresos de uno y otro y de las cargas que sobre cada uno pesen; debiendo de tener en cuenta, además, que la contribución de la madre, bajo cuya custodia han permanecido y permanecen los niños, no se reduce a la meramente económica, sino a los cuidados, esfuerzos y atenciones personales y afectivas prestadas a las criaturas, en relación con cuya cuestión el propio art. 103.3º C.C. contempla que se considerará contribución a las cargas familiares el trabajo que uno de los cónyuges dedique a los hijos comunes, todo ello partiendo de que siempre ha de contribuir el progenitor no custodio si le es materialmente posible a lo que es el mínimo de subsistencia que precisa el hijo '.

Consta en la resolución recurrida: 'El comedor escolar son igualmente 75 euros. Tiene un alquiler en DIRECCION000 por el que paga 300 euros mensuales. Respecto de sus gastos señaló que el aprendizaje de lectura que tiene Domingo dos veces a la semana lo paga exclusivamente ella (12 euros a la semana). Junto el alquiler, señaló los restantes gastos entorno a unos 200 euros mensuales. En la averiguación patrimonial de la madre se observa la existencia de 41.156,99 euros en una cuenta del Banco Santander. Propietaria al 50% de una vivienda sita en la CALLE001 NUM002 de DIRECCION000 y consta su trabajo en la empresa DIRECCION001. así como en la documentación aportada en sala aparecen sus nóminas desde diciembre de 2019 de 145, 49 euros y enero 2021 y febrero 2021 ambas de 505,89 euros. El padre, por su parte, reside en el que fuera domicilio familiar de su propiedad sin pagar ni hipoteca ni alquiler. (...) todas las nóminas desde enero de 2018 hasta junio de 2020 de la citada empresa donde el sueldo es de manera constante 1000,40 euros siendo que aparece como autónomo. De la averiguación patrimonial realizada por el juzgado se observan algunas cuestiones como son la existencia de una cuenta con 34,032 euros en Eurocaja Rural. Por otra parte, la propiedad al 50% con la demandante del domicilio sito en la CALLE001 NUM002 de DIRECCION000. Igualmente consta otra parcela con varios inmuebles en la CALLE000 NUM003 de DIRECCION000 así como 4 vehículos. (...) Los ingresos que se han acreditado por parte del padre son superiores a los de la madre si bien la afirmación realizada por ésta de que se manejaban cantidades de dinero en efectivo no ha quedado acreditada. Lo cierto, sin embargo, es que el padre mantiene a los dos hijos mayores sin que consten mayores problemas en su organización diaria pese a que éstos ni contribuyen a la economía familiar ni consta que lo hayan intentado. Ambos tienen ahorros derivado de la discusión de una cuenta a conjunta dividida. La madre se encuentra en paro y debe sufragar el alquiler de la vivienda donde reside con el menor (...) Es por ello por lo que se acuerda el pago de una pensión de alimentos de 300 euros a favor del menor Domingo. '

El motivo se desestima , de los datos que expone la resolución recurrida sobre la diferencia entre los ingresos de las partes , debe destacarse que la madre tiene que abonar alquiler mientras que el padre vive en el que era el domicilio familiar sin abonar hipoteca y teniendo en cuenta las especiales necesidades de Domingo , 300 euros no es una cantidad desproporcionada en atención a sus necesidades y a las posibilidades del padre ( autónomo con nómina de más de 1000 euros y más de 30.000 euros en una cuenta ) .

QUINTO. -Restaría pronunciarse sobre la concesión de pensión compensatoria, en primer lugar desestimando la alegación de que falta de congruencia porque entiende que la parte no la había pedido . Si se examina la demanda, consta en la misma : ' En el supuesto de que la esposa quede desempleada tras la suspensión de su contrato de trabajo, se fije una pensión compensatoria a su favor de 300 euros durante cinco años. ' Debe tener en cuenta que de la vida laboral y del propio recurso se admite que la esposa se encuentra en paro lo que fundamenta la concesión de la pensión , en este caso de carácter temporal .

También alega que no se ha producido un desequilibrio en el momento de la ruptura porque lleva dos años trabajando y que si se encuentra en el paro es por una cuestión meramente coyuntural y habría una infracción del art. 97 del Código Civil. Como dice la sentencia 120/2018 de 7 de marzo 'La pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte. Tras la reforma del artículo 97 CC por Ley 15/2005, de 8 de julio, las modalidades de pago de dicha compensación no se reducen ya a unas prestaciones periódicas, sustituibles conforme a lo establecido en el artículo 99 CC, o a una prestación única, sino que se establece la posibilidad -ya reconocida por la jurisprudencia- de conceder prestaciones periódicas sometidas a término. Se trata, en todo caso, de compensar el descenso que la nueva situación produce respecto del nivel de vida que se mantenía durante la convivencia; lo que, en consecuencia, se produce con independencia de la situación de necesidad, mayor o menor, del acreedor, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación'. como señala la sentencia 77/2017 de 9 de febrero, con cita y parcial transcripción de la de 20 de julio de 2015 las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:» a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. » b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

» a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

» b) Cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

»c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.

» Esta doctrina se ha aplicado en sentencias posteriores (856/2011, de 24 noviembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección la, 24-11-2011 (rec. 567/20 l0 720/2011 19 de octubre, 719/2012, 16 de noviembre, 335/2012, 17 de mayo 2013, 499/2013 16 julio, 20 de noviembre de 2013'.

Sigu iendo a la SAP Toledo 20 de junio de 2018 La STS 18 de marzo de 2014 con cita de las de 22 junio de 2011 y 19 de octubre del mismo año, resume la doctrina del Tribunal Supremo relativa la naturaleza de la pensión compensatoria. El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que'(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y 'Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge'. Se añade que 'En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia'.

Por su parte nos indica la STS de 19 de enero de 2010 como 'los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC (EDL 1889/1) son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09), y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009). Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 :' La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil (EDL 1889/1) no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 :«... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente ( arts. 142 y ss. CC (EDL 1889/1) )»). [...]'.

Es cierto, sin embargo, que el artículo 97 CC ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación. La que se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del artículo 97 CC, las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 CC determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del artículo 97 CC.

El recurso de casación formulado por interés casacional obliga a esta Sala a pronunciarse sobre la cuestión. La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determina-dos desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal. '

Consta en la resolución recurrida 'Los mismos contrajeron matrimonio el 5 de agosto de 1995 por lo que el matrimonio ha durado (hasta 2019) un total de 24 años. (...) ha quedado más que acreditado los problemas de salud del menor con un grado de minusvalía del 33% y con la necesidad de logopeda y adaptación. Respecto de la cualificación profesional del demandado, éste se encuentra trabajando en la que pareciera su propia empresa (manifestó que había otro socio en la empresa) manifestando percibir el sueldo que ha declarado. Dicha empresa se dedicaría a la chatarra, no tendrían trabajadores se dedicarían a conducir camiones, reducir coches a chatarra y realizando ellos todas las funciones, él y su cuñado, cuestión reconocida por la demandante. (...) . En el caso de la actora de lo acaecido en la vista y de la documental pudiera entenderse que tiene alguna formación en costura si bien tampoco consta documentalmente. Existe el lapso de trabajo, antes referido, por parte de la actora es muy largo tal y como se acredita de su averiguación íntegra obtenida a través del punto neutro según ella señaló en la vista se dedicó fundamentalmente al cuidado de los hijos desde el nacimiento del primero de ellos, pero parece deducirse de la documental (contrato de arrendamiento aportado por la propia actora) que, como dijo el actor, ésta le ayudaba a gestionar los bienes de la pareja. Incluso de lo manifestado por ambos cónyuges en sala pareciera que ambos vienen a reconocerlo. La actora ha venido realizando funciones constantes el matrimonio bien fueran sufragadas en base de algún acuerdo del matrimonio que entendía que ella vendría a ayudar gestionar determinados bienes. Si bien el acceso al mercado laboral resulta complicado para cualquier persona a la edad de la actora, resultará aún más complicada.'

El recurso se desestima pues no se excluye que D ª Laura a pesar de su edad (52 años ) pueda encontrar trabajo pero partiendo de la duración del matrimonio ( 24 años ) , de la dedicación constatada al hijo menor , del escaso tiempo trabajado ( menos de 5 años ) , de la situación actual de paro y del importe moderado de la pensión ( 150 euros ) debe considerarse probada tanto el desequilibrio que exige el art 97 del CC como lo acertados del importe y del límite temporal .

SEXTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil dada la naturaleza del procedimiento.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Vicente, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Orgaz, con fecha 19 de julio de 2021, en el procedimiento núm. 188/20, de que dimana este rollo, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón BrigidanoMartínez, en audiencia pública. Doy fe. -