Sentencia CIVIL Nº 1226/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 123/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1226
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Pablo Martínez Gámez
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a trece de Diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 320 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº
2 de La Carolina, rollo de apelación de esta Audiencia nº 123 del año 2018, a instancia de D. Gerardo
, representado en la instancia, y en esta alzada por el Procurador D. Gabriel López Garrido, y defendido por
el Letrado D. Eduardo Jesús Carmona Sánchez; contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. ,
representado en la instancia, y en esta alzada por el Procurador D. Antonio Blasco Alabadi, y defendido por
el Letrado D. Samuel Tronchoni Ramos.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de La Carolina, con fecha 26 de Octubre de 2017 , rectificada por Auto de fecha 19 de diciembre
de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Sr.

López Garrido en nombre y representación de Don Gerardo contra BBVA SA, representado por el procurador de los Tribunales Sr. Blasco Albadali: Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés inserta en la escritura de préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 29 de Julio de 2010 ante la notaria Doña Miriam Inmaculada Montaño Díaz, la cual, en su cláusula tercera bis, 3 bis 3, bajo la rúbrica 'límites a la variación del tipo de interés' recoge que: 'en todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al dos enteros y cincuenta centésimas de entero por ciento (2,50%), éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el tipo de interés vigente, en el periodo de interés.' Debo Condenar y Condeno a la entidad financiera demandada a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad, y a reintegrar a la parte actora el importe indebidamente cobrado en concepto de intereses ordinarios como consecuencia de la aplicación de la cláusula limitativa del tipo de interés, a contar desde la cuota indebida que se hubiese generado desde la constitución del préstamo en fecha 29 de Julio de 2010 y hasta la efectiva eliminación de la cláusula cuya nulidad se declara, cantidad que vendrá determinada conforme a las fórmulas contenidas en la escritura pública, y devengará desde su efectivo cobro los intereses legales del art. 1.101 y 1.108 del CC , lo cual se determinará en fase de ejecución de sentencia.

Las costas del presente procedimiento serán de cuenta del demandado.' Rectificado por Auto de fecha 19 de diciembre de 2018 cuya Parte Dispositiva dice: 'SE RECTIFICA Sentencia de 26 de octubre, en el sentido de que donde se dice 'declarando la que suscribe la cuantía del procedimiento como determinada...', debe decir 'declarando la que suscribe la cuantía del procedimiento como indeterminada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por el demandado BBVA, S.A., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Carolina presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por el demandante Gerardo , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Pablo Martínez Gámez.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad BBVA, S.A. solicita en su recurso de apelación que se dicte sentencia por que, revocando íntegramente la sentencia apelada, desestime íntegramente la demandada con expresa imposición en las costas de ambas instancias a la actora. Alega básicamente la parte apelante los siguientes motivos que se transcriben de forma sucinta: 1.- La cláusula suelo nunca fue aplicada, por lo que no procede devolución de cantidad alguna por no haber tenido incidencia en los importes abonados.

2.- Validez y no abusividad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés objeto de la litis. Con antelación a la firma de la escritura del préstamo hipotecario original el demandante fue informado de las condiciones financieras y se le explicaron perfectamente los intereses máximos y mínimos que iban a regir, se le entregó la oferta vinculante diez días antes de la firma y el Notario realizó varias advertencias en la escritura que prueban que el demandante negocio el clausulado y que era perfectamente conocedor de dicho contenido.

Don Gerardo se opone al recurso y expone los argumentos por los que considera que se deben rechazar los alegados de contrario y desestimarse dicho recurso, con expresa imposición de las costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5618/2015 ) declara: '2.- Como dijimos en la sentencia del Pleno de esta Sala 138/2015 de 24 de marzo , tratándose de cláusulas que presentan una configuración y un casuismo muy similares, no hay nada reprochable en que las resoluciones de instancia partan en sus argumentaciones de la jurisprudencia sentada por este Tribunal Supremo, sin que ello suponga falta de motivación; máxime si, como sucede en este caso, tras dicha apoyatura jurisprudencial, se analiza en concreto la cláusula que es objeto de litigio.' Como declara la transcendental sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (ROJ: STS 1916/2013 ) y reitera la de 29 de abril de 2015 (ROJ: STS 2207/2015 ), el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores dispone que '[s]i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba'', pues como dice dicha sentencia '4.-Es un hecho notorio que en determinados sectores (bancario, seguros, suministros de energía, teléfono e internet, primera venta de vivienda, etc.) la contratación de las empresas y profesionales con los consumidores y usuarios se realiza mediante el uso de condiciones generales de la contratación predeterminadas e impuestas por la empresa o el profesional. Quien pretende obtener los productos o servicios en estos sectores deberá aceptar las condiciones generales impuestas por el oferente o renunciar a contratar con él. Tal circunstancia no solo resulta corroborada por la constatación empírica, sino que responde también a la propia lógica de la contratación en masa, que no sería posible si cada contrato hubiera de ser negociado individualmente.

5.- Por tanto, para que se acepte que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas por el predisponente, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario.' Continúa diciendo la sentencia de 29 de abril de 2015 : 'En nuestra sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , declaramos la notoriedad de esta circunstancia, y que el sector bancario y financiero era uno de los más estandarizados en la contratación con consumidores. Afirmábamos en el apartado 159 de dicha sentencia, con cita del Informe del Banco de España aportado también como prueba en este litigio: ' En idéntico sentido el IBE [Informe del Banco de España] afirma de forma expresiva en el apartado 3.1. -utilización de cláusulas limitativas a la variación- lo siguiente: ''[u]n análisis desagregado de estas prácticas muestra que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es, en general, una práctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus operaciones. Por otra parte, también se trata de una práctica que suele aplicarse por las entidades con bastante rigidez. Es decir, la decisión de aplicar o no estas cláusulas se adopta como política comercial de carácter general por la dirección central de cada entidad y se suele ligar a los productos hipotecarios con mayor distribución de cada una. De esta forma, los elementos finales de la cadena de comercialización del producto, normalmente los directores de sucursal, no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto. Aunque en algunos casos sí pueden modificar mínimamente alguna variable del mismo, lo mismo que ocurre con los diferenciales practicados sobre el índice de referencia correspondiente [...] En definitiva, la aplicación de estas cláusulas obedece a decisiones individuales de cada entidad''.

2.- Como recordábamos en el apartado 137 de la citada sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , los requisitos para que una cláusula sea considerada como condición general de la contratación son: i) Contractualidad, esto es, que haya sido redactada para ser incorporada a un contrato.

ii) Predisposición, siendo indiferente que su autor sea el empresario o profesional que lo utiliza en la contratación o un tercero.

iii) Imposición, porque la incorporación de la condición general al contrato se haya producido por obra exclusivamente de uno de los contratantes, el empresario o profesional.

iv) Generalidad, por estar destinada a una pluralidad de contratos.' (...) El argumento de que es necesario que el consumidor no haya podido eludir su aplicación, sin que baste una actitud meramente pasiva, no puede admitirse. Sin necesidad de valorar ahora el acierto o desacierto de las declaraciones realizadas en su día en la sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 1996 (recurso núm. 3930/1992 ) que el recurrente reproduce en su recurso, las mismas no pueden mantenerse tras la Directiva 1993/13/CEE y la normativa interna que la transpone, y así ha sido declarado en nuestra sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , apartado 149, al afirmar: ' Más aún, cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a lo cual vea rechazado su intento de negociar, ya que, a diferencia de lo que exigía el artículo 10.2 LCU en su primitiva redacción '[a] los efectos de esta Ley se entiende por cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter general, el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una Empresa o grupo de Empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquélla o éste celebren, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate' -lo que fue interpretado por la STS de 20 de noviembre de 1996, RC 3930/1992 , en el sentido de que '[s]e le exige que no haya podido eludir su aplicación, en otras palabras, no una actitud meramente pasiva'. En definitiva, la norma vigente, fruto de la transposición de la Directiva 93/13, no requiere que las condiciones estén redactadas para ser aplicadas a 'todos los contratos' que aquella o estos celebren, ni exige la inevitabilidad. Solo que se trate de cláusulas 'no negociadas individualmente' '.

(...) 9.- Hay 'imposición' de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. Así resulta de lo previsto en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/ CEE . No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula.

La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente. Así lo declaramos en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , apartado 150.

10.- Que el consumidor tenga una mayor o menor formación tampoco excluye el carácter impuesto de una condición general. La protección que el ordenamiento jurídico da a los consumidores y usuarios no está condicionada a que concurra en los mismos una situación de desvalimiento o ignorancia. Y el empleo de condiciones generales, como se ha visto, es propio de la contratación en masa de bienes y servicios de uso común, sin que la mayor formación del consumidor incida en la posibilidad de negociarlas. ' (...) '11.- La 'imposición' de las condiciones generales que integran el contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quién, de entre las diversas empresas y profesionales que actúan en el mercado, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre (ahí es donde incide la garantía de la intervención notarial) y otra identificar tal consentimiento, aun intervenido notarialmente, en el contenido del contrato con la previa existencia de negociación individualizada del mismo que excluya el control de abusividad.' Sobre la posibilidad de declarar abusiva una cláusula suelo por falta de transparencia, la sentencia de 29 de abril de 2015 declara: '3.- En la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , también afirmamos que el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido por el desequilibrio entre las contraprestaciones, no obsta a que el sistema las someta al doble control de transparencia (apartados 198 y siguientes de dicha sentencia).

Este doble control consiste en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, ' conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo '. Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, ' la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato '.

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. No basta, por tanto, con que las condiciones generales puedan considerarse incorporadas al contrato por cumplir los requisitos previstos en el art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Es preciso que, además, sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

Así lo hemos declarado también en la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo .' La sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5618/2015 ), con abundantes citas de las sentencias de la trascendental sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013 y de la sentencia de la Sala de 29 de abril de 2015 , declara: '(...) Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

(...) La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)'. Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente.' Respecto a sobre quien recae la obligación de informar al comprador consumidor un los supuestos en que este se subroga en un préstamo hipotecario concedido previamente por la entidad financiera al promotor-vendedor, la STS de 24 de noviembre de 2017 (ROJ: STS 4092/2017 ) declara : '8.- Sobre este particular, uno de los argumentos por los que la sentencia recurrida revoca la sentencia del Juzgado Mercantil y desestima la demanda es que el prestatario pudo pedir al vendedor las condiciones del préstamo hipotecario a la construcción y haberlas examinado antes de optar por la subrogación del mismo. En primer lugar, debe precisarse que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia. 9.- La Audiencia Provincial convierte la obligación de información precontractual del predisponente (información que la jurisprudencia del TJUE ha considerado determinante para que las cláusulas puedan superar el control de transparencia) en una obligación del adherente de procurarse tal información. Esta tesis es contraria a la jurisprudencia de esta sala y del propio TJUE y, de aceptarse, le privaría de toda eficacia, puesto que a la falta de información clara y precisa por parte del predisponente sobre las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, determinante de la falta de transparencia, siempre podría oponerse que el adherente pudo conseguir por su cuenta tal información.' En cuanto a los efectos que en orden al cumplimiento de los requisitos de transparencia e información produce la intervención del Notario, la STS de 15 de noviembre de 2017 (ROJ: STS 3893/2017 ) declara: '39.- En la sentencia 138/2015, de 24 de marzo , llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, que no parece la más adecuada para que el prestatario revoque su decisión de concertar el préstamo.

Ciertamente, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , dijimos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]'.

Pero en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , afirmamos que tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. Cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo , pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual, que la jurisprudencia del TJUE ha considerado fundamental para que el consumidor pueda comprender las cargas económicas y la situación jurídica que para él resultan de las cláusulas predispuestas por el empresario o profesional.' En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad del limite mínimo a la variación del tipo de interés, clausula suelo, el Tribunal Supremo, en la sentencia de Pleno de 24 de febrero de 2017 (ROJ: STS 477/2017 ), ante el contenido de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 ( ECLI:EU:C:2016:980 ), cambia su doctrina y reconoce el derecho del prestatario consumidor a la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. Y dicha doctrina sentada por la sentencia del Pleno ha sido seguida por las posteriores sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2017 (ROJ: STS 1498/2017 ) y 4 de julio de 2017 (ROJ: STS 2501/2017 ), entre otras.

Además, y en cuanto a intereses, la STS del Pleno de la Sala 1ª de 8 de junio de 2017 (ROJ: STS 2244/2017 ) estima el recurso de casación , declara la nulidad de la clausula suelo y condena a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general del contrato de préstamo hipotecario y a la devolución de cuantas cantidades haya cobrado en aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro periódico. Y la posterior STS de 30 de enero de 2018 (ROJ: STS 223/2018 ) declara: 'En esta línea, en estos casos de nulidad de la cláusula suelo, debe interpretarse, conforme al citado art. 1303 del Código Civil , que el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles (por todas, la sentencia de esta sala 734/2016, de 20 de diciembre ), y que además dicho precepto fija las bases para que a través de un cálculo sencillo, u operación aritmética, pueda determinarse la cuantía económica que comporta el efecto restitutorio previsto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 219 LEC , conforme a la interpretación que de dicho precepto realiza la sentencia 737/2013, de 28 de noviembre .' Examinados los documentos aportados a los autos y visionada la grabación de la vista, y aplicando la jurisprudencia expuesta a las circunstancias concurrentes en el caso de autos, procede confirmar íntegramente la sentencia recurrida por las siguientes consideraciones: a) Resulta incontrovertido que el prestatario demandante tiene la consideración de consumidor.

b) El límite mínimo a la variación del tipo de intereses del 2,50% se encuentra recogido de forma poco clara y si resaltar suficientemente dentro del apartado 3 de la cláusula '3ºBIS.- TIPO DE INTERES VARIABLE.

INDICE DE REFERENCIA' que tiene una extensión de 10 paginas, y entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro.

c) Se crea la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero, cuando en realidad no ha sido así pues en la práctica ha funcionado como un préstamo a interés fijo.

d) La parte demandada, a quien corresponde la carga de la prueba, no ha acreditado que diera al prestatario una información clara, suficiente y comprensiva de este elemento definitorio del objeto principal del contrato, pues: la tasación del inmueble hipotecado no implica que hubiera una negociación previa ni que el prestatario fuera informado, pues el simple hecho de que se recoja en la la oferta vinculante el límite mínimo de interés no acredita que se hubiera informado al prestatario en los términos exigidos por la jurisprudencia, máxime cuando dicho limite tampoco aparece suficientemente destacado y no consta junto a la firma del prestatario de forma expresa la fecha en que se le entrego dicha oferta, y la falta de información previa y suficiente al prestatario por la entidad financiera no puede ser suplida con las lectura del Notario en el momento de la firma de la escritura.

e) Ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual, pues no constan documentadas dichas simulaciones.

f) El que la cláusula suelo no haya sido aplicada, ni consta acreditado por la demandada (que es quien lo afirma y tenia la facilidad probatoria) ni es obstáculo alguno para declarar su nulidad. Y por otra parte, será en ejecución de sentencia, como tiene reconocido de forma unánime la jurisprudencia y dice la sentencia recurrida, cuando se determinen realmente las cantidades cobradas por la indebida aplicación de la cláusula suelo.



TERCERO.- Desestimado íntegramente el recurso de apelación, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas devengadas por dicho recurso ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y procede acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir ( apartado 9 de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia dictada el día 26 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de La Carolina , que se confirma.

2.- Se condena a la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. al pago de las costas de esta Segunda Instancia.

3.- Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0123 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Carolina con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.